崔渤

　　公证执业风险防范，或者说，从业人员的风险防范，是一个偏主观的论题，基于我下面要讲的一些原因，在当前业内，可能同样的问题，会有不同的做法，不同的对策，因此，这不象法律法规规定一样，我们必须这样或那样。所以，本文是一篇研讨性的文章。我也是根据我成功的经验和失败的教训进行的总结，姑妄言之，姑妄听之。

　　首先，我们来了解一下风险。中国传统哲学中有句话：人生在世如身处荆棘林中，心不动则人不妄动，不动则不伤；如心动则人妄动，则伤其身痛其骨，于是体会到世间诸般痛苦。我们从事工作，必然要行动，行动则有伤的概率。此外，我听读MBA的同学讲，像风险分析，风险控制，风险管理等现在都是专门的领域，有专门的人士在做，虽然他们是以经济领域为主，但这些都说明，我们工作中出现风险的概率肯定是客观的永远存在。风险具有客观性，损害性，普遍性和社会性。因此，我们不要回避这个问题，更不能有侥幸心理。

　　我们来分析一下公证风险产生的主要原因。

　　一，立法层面。行业的法律，法规，规章等等，是一个行业的规范和行为依据，同时也规定了行业的责任。当前来看，实事求是的讲，我们公证立法的确有很多不够的地方。我们这里不分析具体原因，只看一下当前立法产生的风险。首先，我们的基本法-公证法过于简单，共47条，权利性，对抗性条款不够，法律责任到是很明确。为什么这么讲呢？因为公证法规定了争议处理的民事诉讼路径，民事诉讼法是几经修改较为完善的大法，要想抗辩执业风险可要有些充分的理由。另一方面，其他实体法律中几乎没有关于公证的规定，完全自愿。或许立法中的出发点是好的，减少社会主体的行为成本。但在当前中国法制现状下，广大群众的法律意识，法律知识都不强，低成本前置防范风险的公证手段，一般是不会采取的，这从我们的证源上就可以看出来，往往愿意来花钱办理的，有些就是存在风险甚至较大的。比如，我有很多做律师的同学，他们经常说起，即使很大的项目，宁可出现风险后交数十万的律师费，也不愿意在一开始花十几万请律师做专向法律顾问。实体法的忽略客观上也加强了公证的风险。在司法中，我们也看到，正因为立法的不足，公证的效力往往在司法实践中被弱化。如对公证的不采纳，执行证书的超权限审查等等。客观上讲，可能有的司法人员还不清楚公证行为、公证机构的性质，我本人经常被法律业内人士这样询问。最直观的一个例子，当然目前在陕西还不明显，就是担保合同能否被赋予强制执行效力。这里我们不做理论研讨，只说明在实践中存在公证人员与其他司法人员对案件事实合法性判断的风险。又如最高检的高检发释字〔2009〕1号，明确公证员出具证明文件重大失实罪，但该罪的主体是中介组织从业人员。我想，当前公证界中认为自己是中介组织的可能不太多。在公证程序中，有的规定或许是严厉或脱节，有的规定又不够。如不动产事项由不动产所在地公证机构办理。我本人就遇见过，贷款方在西安，借款方在上海，抵押方在南京。贷款方询问我后，得知上述规定，后询问上海方，得知只能办理借款合同，就到南京，南京方告知，贷款方和借款方均不在南京，只能办理抵押合同，这就造成我们实践操作的被动。不足的地方我也谈点看法，如公证法第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。 依照《公证法》的规定，公证机构向公证当事人、公证事项利害关系人承担赔偿责任的前提条件是公证机构在履行职责过程中存在过错。只要公证机构在履行职责过程中依公证证据规则与办证规则（或程序），采用合理方式、审慎作出审查，即应认定公证机构已依法履行其审查义务，而不能认为公证机构存在过错。但现实是，由于我们缺失公证证据规则加上简单的办证规则，在公证涉诉案件的审判实践中，人民法院无法找到判定公证机构是否已履行合理的审查义务的依据或标准，因此，往往简单地将公证书的错误作为认定公证机构及其公证员存在过错的依据，这种因果倒置无疑加大了公证的执业风险。又如对公证机构起字号的规定，对我们行业的公信力产生了一定的影响等等。以上是简单的谈一下立法领域中产生的风险。

　　二，社会层面。当前社会处在转型期，各种世界观、价值观并存，利益主体诉求多元化，社会贫富差距拉大，导致一部分人为追求社会利益、济利益铤而走险，造成社会诚信度降低，在市场机制不太成熟的情况下，一些市场交易主体害怕上当受骗或为了取得利润，将自身的风险转嫁到公证机构身上，公证执业风险加大。

　　三，自身的法律知识更新和社会经验的积累。这个风险与上面两个内容不同，这个虽然是风险产生的原因之一，但是属于在我们可控范畴之风险，也是我们重点要去做的工作。公证业由于历史和现实的原因，对法律知识的更新和深入一直不够。举个简单的例子，我们和同处法律服务业的律师比，优势不要多说，做10年公证员与做10年律师，不谈个例，大部分人在信心、交往沟通、法律问题的全面掌握与深入研讨、自身修养和风险控制等方面都弱化于律师。为什么呢？除了行业导致的要求不同这个根本原因之外，律师的生存要求宁可备而不用，不能用而不备。加强自身的修为，是我们要重点学习的。

　　四，还有一个原因，就不展开讲了，大家心里有数。在时间周期里，收益永远与风险并存。

　　下面我们谈一下公证执业风险的表现形式及风险控制：

　　我记得我早期从业时，有时办理些现场监督类公证，当时现场公证词结尾总有这么句话：现在我宣布，本次XX结果真实、合法、有效。我们先从真实性风险谈起。

　　一、真实性风险。

　　根据公证法第二条的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。 证明真实性，本身就是我们的工作。这就要求把防范真实性风险放在首位。真实性包括主体、客体、事实行为的真实性。

　　记得我前些年代理的一个行政诉讼案子，我代理本处，某著名律师代理原告，某年轻律师代理公证事项利害关系人。该年轻律师在庭上的滔滔不绝被原告律师驳斥。在庭审休息，我们几位在喷云吐雾时，原告律师对该年轻律师的几句话让我难忘，大意是：小伙子，法律问题我们尽可以放开争论，谈自己的见解和看法。客观事实问题你不用辩，存在就是存在，事实就是事实，你还没有把客观存在进行变化的本事。这些就说明，真实性是客观存在，总可以发现，总有人将其想变化的不真实。

　　我们面对当事人，首先要确认其身份的真实性。我们实践中，现在假冒的身份越来越多。有恶意的，有偷懒不来的，有的发现了，有的或许没有发现，这里我们不管其原因。重点防范在哪里呢？就在于那些必须由申请人本人亲自来办理的业务，以及与其本人有利害关系的业务。毕竟，代理人也是假的这种情况较少见（当然也不是没有，如贷款业务中有的代理人没来，让他人来办理）。目前，我们行业的有效识别手段和机制还比较欠缺，而且当前社会造假成本低廉，我们大家出门就可以见到做任何东西的野广告。（我还见过做公证书的广告，这就更危险，当事人宁可做假证来办理公证书，都不做假公证，这就说明要把某种风险转嫁给我们）。对于这个问题，我没有更好的办法，就是细心、经验和积累。如果一个人连身份证上的出生日期都说不出来，连住址周边的情况也不清楚，连自己属什么也不知道，我们先不说否定，至少要细心了。此外，我们要重视证据材料的交叉使用，有的证据是向当事人可以要求提供的，有的证据则来源于我们的常识，我们获知的信息，各种证据相互印证，内在逻辑性的分析应用，也是我们核实身份的必备手段。我想，我们应该不会不知道自己的大学校长是谁吧？大学校园的环境情况吧…等等，如何运用，在于自己把握。

　　关于行为能力、意思表示的真实性风险。首先，关于行为能力的真实性风险相对来讲比较好把握。不到法定年龄的无行为能力人虽然也有假冒顶替的，但出现的概率很低，而且一般公证审查都是要求无特定原因不处分该类人的权益。我们重点看一下法定年龄要求外的限制行为能力人和丧失行为能力人。不合时宜的讲，我们对此或许只能采用公证的自由心证。通过对证据的审查，前置性的判断当事人的行为能力。首先，我们每一个人都有可能不是完全行为能力人，其次，行为能力的最终裁判在法院，因此我个人认为，在我们公证这个环节（注意，公证可能是某种法律行为或法律关系中的一个环节，或者是对一个环节的证明，而非全部），只要我们尽到了我们常说的审慎原则，就应该是符合要求。那么，空泛的审慎原则又是什么，又如何落实呢？话题又回到前面讲的，就是当事人证据的逻辑性，我们行业非常前瞻性的公证告知及接待当事人的谈话记录。当然，如果将来条件允许我都建议全程录象，人家城管执法现在都知道要录象留证据了。我们不要小看告知、谈话记录这些东西，他们或许就是我们从业免责的重要证据。客观上讲，尽可能的固定办理公证时的证据，我相信，如果一个当事人条理清楚的侃侃而谈，理解法律上的权利义务和责任，明确的表达自己的想法和意图，那很难推翻当事人在办理公证业务这个时间点上没有行为能力。

　　意思表示真实，更是一个主观见于客观的事情。意思表示，是一个人内心的想法表现于外在言论或行为的过程。意思表示不真实，我想简单些应该分成两类。一类是想法与行为不一致，或自愿或欺诈胁迫或趁人之危。另一类是想法与行为一致，但属于重大误解。由于意思表示真实的抗辩由主张者举证，我们可以着重防范那些单方受益及交易具有不公平的可疑之处的业务类型。举个例子，如我们民间有些借贷，利息很高，高多同期银行贷款利率的四倍，强制执行公证是办不成了。那怎么办？简单啊，办成还款协议，把利息什么乱七八糟的一锅烩成总额，可以办强制执行公证了。你要债务产生的依据，可以啊，给你提供一份合同。债务人都愿意吗？意思表示真实？我看出事的时候就是不真实了。这里的关键在哪里，关键就在于伪造的合同上了，毕竟没有真实的合同关系，又属于为迎合还债而产生，有些粗制滥造明显有问题不必说，没有几个经的起核查的。对于重大误解，这个问题比较简单，我们只要尽心，只要详细了解当事人的想法、目的，以从业人员所要求的法律水平，应该很容易解决这个问题。

　　还有一种很特殊的情况，意思表示真实，不违反法律的强制性规定，但我们要注意公序良俗。我受理过一个赠与公证，老人八十来岁了，身体非常好，神志清楚。用现在的话讲，还能与时俱进。平时给晚辈还做饭，会用洗衣机微波炉等等。她要把两套自己的房子全给孩子。我通过询问，老人思路非常清晰，表明就是为了防止去世后子女产生纠纷，现在就处分了财产。我当时问，你把主要财产都给子女了，万一他们不赡养你，你去寻求法律救济吗？老人笑了，说：我是从河南逃难来的，要饭养活孩子都过来了，最坏结果我大不了还是去要饭，我现在年龄大更好要，世上的事情没什么看不开的。我考虑后告知老人遗嘱的意义和作用，由赠与变成遗嘱公证，原因就不多说了。

　　再谈一下材料及有法律意义的事实和文书的真实性风险。这类风险是我们面对最多的，算是重灾区。究其原因，就如同前面所说的，造假成本太低，造假途径便捷。这个大家大可不必怨天尤人。放眼当前，很多领域都有这种现象，承担的成本和责任不少都远远大于我们。客观问下各位及身边的人，不论你财富、地位、品位高低，谁没接触过假东西？纵观历史，唐代做商周的假古董，清人小说里有人在夜市上买到了纸糊的烤鸭等等。现在的问题是，1、我国相关部门无详细联网的资料查询平台;2、有的部门对公证调查的不配合甚至故意做假;3、调查的时间成本、经济成本大于公证成本及造假成本。社会问题不是我们能解决的，但风险还是要客观控制。综合起来，低成本的从业个人风控还是建立在常识和经验的基础上，以证据的相互印证进行掌握。如果还有疑问，电话核实、现场核实也是可行的办法。虽然不一定能说明真实，但至少表明我们尽核查义务，可做为免责使用。

　　二、合法（规）性风险

　　我们还是从实体和程序两个方面来谈。

　　实体法的风险以前我们不太重视。主要原因毕竟公证主要是一种程序性行为。以前的公证的领域也较为简单。记得自己十年前办信用证贷款合同的公证，都很疑惑的研究那合同半天。现在诸如保理合同，知识产权专让及各种类型各种法律关系的合同层出不穷。实体法是客观存在并生效的，这就要求我们要不断学习，对吃不准的业务，宁可先放下研讨也不要急于出证。事实上我本人也荒于学习，前段时间我朋友介绍了一个商标权转让合同的公证，我也是重新拿起商标法学习了一遍。如果我们不愿意或不能系统地学习，那么急用先学，在打仗中学打仗的方法论我们必须要坚持。法律的强制性规定是无法抗辩的。

　　实体上的风险有些是我们无法预知或疏虞掌握的。如当事人办理继承权公证，是否有遗嘱包括公证遗嘱，我们也就仅仅于询问，这里我们就要注重前面提到的告知和谈话记录，这是我们唯一防范风险的手段。至于疏虞掌握，我本人有个失败的教训。我办理过一个房产继承公证，材料齐全，房屋所有人早年去世，只有唯一女儿。有真实的房产证，社区及街道办的证明等。办理完毕后过户时，有第三人提出异议，称被继承人还有子女在国外，并提供在国外人的书信，印象中信内讲到他们与国内财产无关，国外的生活很好等等。我们调查档案及街道办、继承人所在单位等相关部门，均无证据。经询问继承人，继承人到是很坦然的告知：老人生前有三房妻妾，她是长房所生的唯一子女，解放前去台湾的去台湾，去美国的去美国，就留了她一个。那些后代八九十年代来信表示生活很好，不要国内的任何财产，而且也尊重她作为长房之女继承财产。现在问题出现了，妾生的子女我国法律是有继承权的，国外的书信表示放弃，基于司法主权未经公证不能认可，何况只有复印件。但继承人自己陈述虽然无证据支持，总不能视而不见，到是继承人自己把这个问题解开了，其称：你们要找证据，我肯定不反对，我不知道这些人还有继承权，我也是有身份的民主人士知道守法，家父在民国时期曾担任陕西高官，你们可以去查查民国档案。终于在档案馆里的民国时期档案中找到其家庭情况。我始终没想到还会遇见这种情况，好在当事人自己主动承认是其不清楚这些人的继承权，同时证明材料详尽。这也是真实性中的问题。

　　我们再谈一下程序上的问题。

　　公证由于主要是程序法，程序上的规定且不说是否尽如人意，毕竟我们是有法可依。这就反应两点，第一，我们有法规规章等的保障作为风险抗辩，第二，我们有法规规章等的约束作为风险产生。有四个字是根源，一是"学习",二是"细心".

　　在一定的历史时期，由于种种原因，执业公证员自身认识水平存在着一定的局限性。一方面是经济不断发展，公证业务范围不断扩大；另一方面，新知识的充实和更新往往需要一个过程，因而就可能导致对某一问题或某些方面问题的认识和判断产生偏差，就有可能导致风险的产生或其他不良后果。们要不断的强化自我业务学习和职业道德、执业纪律的完善与提高，充分认识到公证执业风险的存在及其发生的巨大危害，防范公证执业风险不仅是为了公证业发展的利益，也是保护和珍爱自己职业的表现。使防范风险意识变为公证员的“自发”和“自觉”行为。这样，公证执业风险才会控制得最小化。

　　学习这两个字，应当贯穿我们工作的始终。至于如何学，怎么学，则是方法论问题，不是我们今天讨论的主题。

　　再说一下细心。这两个字不要小看，也是我们防范风险的利器。只要进入工作岗位，合法是根本要求，细心就是基本要求。

　　举个常见例子，公证书的打印、格式、译文等环节，我们经常遇见问题，虽然基本上属于可以弥补的情形，但从公证书的严谨和给当事人造成损失上而言，特别在涉外公证事项上，表现的比较明显。有的不了了之了，有的不依不饶的，造成工作的被动产生风险。

　　适用法律错误的公证书，将直接导致公证书无效，如在办理离婚协议、劳动合同公证时，不细心将公证证词写为“符合《合同法》规定”等，一旦公证书被发送，该份公证书在诉讼中都将面临不被采证的风险。

　　还有我们法律从业者的法言法语。我印象中在一些文书中见到我在我百年后由XX继承，XX居住至百年之类的话，这百年到底指的是死亡还是附期限的民事法律行为？虽然不会有人为此较真，但还是注意应用法律术语。同时，我们尽量注意在公证的文书中不要加上本文书经公证后生效。理由很简单，不多讲。

　　还有一些细节问题需要细心的地方。不一一列举。一个例子，我看有些送达回证填写的不够全面，比如领取时间，地点，领取人身份证号码等等。这个还是要尽量注意，比如公证程序就有规定，当事人认为公证书有错误的，可以在收到公证书之日起一年内，向出具该公证书的公证机构提出复查。也就是说，除斥期间是一年。回证如果遗漏是个空白，你这个时间如何计算？悄悄地把时间加上，那就由过失变成故意。你根据推算加的那个时间是否准确？当事人是否正好有不在场的证据？是否经的起鉴定？我们不联想这些风险性，其实这类风险非常好控制，细心就行。