李文艳

　　一、商业秘密保护简述

　　伴随着经济全球化的浪潮和知识经济的到来，重视并加强对商业秘密的保护已成为世界大多数国家的共识。保护商业秘密对一国经济发展和社会进步有着重大意义。首先，保护商业秘密是保护知识产权。事实上，如果没有反不正当竞争法对商业秘密的兜底保护，知识产权的法律保护就将是不完整的。其次，保护商业秘密是专门促进公平竞争的有效措施。最后，保护商业秘密是促进对外开放的需要。

　　（一）商业秘密的含义与特征

　　《反不正当竞争法》第十条规定商业秘密指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一法律规定，商业秘密首先必须是企业的技术或经营信息，通常包括企业的技术图纸、技术资料、研发信息、报价单、客户名录等等。可以作为商业秘密的信息应当具有经济价值和实用性，这一特性似乎是无需解释的，但是，往往企业员工随意丢弃的一张废纸就可能成为竞争对手的宝贝，所以对企业的信息的价值评判非常重要，企业不仅应当从自身的角度进行判别，还应当站在竞争对手的角度进行判别。需要着重强调的是企业对自身商业秘密的保护措施，这是判断企业信息是否属于商业秘密的根本特性。不设防的秘密就不是秘密，可以认为，商业秘密的保密性和价值性是通过企业是否采取保护措施体现出来的。

　　反不正当竞争和刑法都以同样的语言作出规定，商业秘密“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　从我国的现行规定来看，我国对商业秘密构成要件的界定吸收了其他国家的通行做法，是与国际惯例相一致的。即：秘密性、有用性、保密性。

　　1、商业秘密的秘密性是指商业秘密不为公众所普遍知晓。

　　商业秘密的秘密性，有些学者将之称为新颖性。值得注意的是，商业秘密法律制度并不要求商业秘密具有专利那样的新颖性，即不要求该商业秘密是独一无二的。在实践中，商业秘密信息的新颖性程度差别极大，如技术信息和经营信息的新颖性有明显的距离。即使技术信息，有的属于没有达到专利保护的程度，只能依赖于维持秘密；有的是已构成发明可以申请专利的技术，而持有人选择了更有利于自己的商业秘密保护。

　　2、商业秘密的有用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。

　　有用性，有些学者也称为实用性，即能够给权利人带来一定的经济效益或者竞争优势。无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来的。商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。例如，原告认为其商业优势来自于真诚信奉某种神、教而被告加以破坏，这种秘密与原告的竞争优势没有关系，因而不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，不应该说是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。这些要求是为了保护社会利益，即原理、概念越抽象，其适用范围就越宽，在其“权利人”自己尚在探索并未使之具体化因而适合实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会上他人的手脚，不利于增进社会公共利益。

　　3、商业秘密的保密性是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。

　　商业秘密的保密性是其核心要件，“法律对商业秘密唯一的，最重要的要求，即该商业秘密在事实上是保密的，除去这一先决条件，其他的条件也就毫无意义了。”所有人采取的保密措施，是指防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。而且，这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。美国《统一商业秘密法》的评论说：“维护秘密性的合理努力，一直包括告诫雇员有商业秘密存在，将商业秘密限定在‘需要知道的范围’内，以及控制人员的出入。另一方面，通过展示、行业出版物、广告和其他疏忽而披露的信息，都不能获得保护。”因此，无论是英美法系还是大陆法系，对于商业秘密都不要求绝对的、完全的保密性，因为在商业秘密的使用与管理中，一定限度的公开是无法避免的。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其他人员。所以，商业秘密的保密性是相对的，此相对度或相对点在于秘密权利人所采取的保密措施使得其商业秘密不能被希望从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明。

　　上述三个特征是商业秘密内在的质的规定，缺一不可，其中经济性是保密的目的，秘密性是保密的前提，难知性是保密的基础。缺少其中之一，都不可能成为商业秘密。除了上述三个基本特征外，还有以下几个特征对于保护应用和评价商业秘密具有重要的现实意义。

　　第一，历史性。即不是偶然出现的内容，而是多年实践经验和知识积累的结果，并可能随着时间的推移而发生变化。商业秘密存在三种发展变化的可能性：一是随着秘密的公开或扩散而转化为公知公用的通用技术和普通经营方法；二是通过有效的保密而始终维持其秘密性和经济性，并未随着时间的推移而老化衰竭（如可口可乐之技术配方保密之长已达一个多世纪）；三是经过进一步开发、完善，使商业秘密得到增值，并仍保持其秘密性。

　　第二，合法性。商业秘密必须通过合法的方式原始取得或继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护，反而要承担一定的法律责任。美国对商业秘密的保护就有手脚不干净者不得受保护这样的原则。

　　第三，风险性。也叫无绝对排他性。权利人不能以商业秘密唯有对抗正当的竞争，即不能阻止他人独立研究开发出不谋而合的技术，也不能追回从自己手中逸出的商业秘密，更不能追究善意第三人的责任。

　　（二）商业秘密的范围

　　商业秘密的范围，即商业秘密包括哪些内容。这在司法实践中，以至于理论上是一个非常重要的问题。它关系到什么样的信息、具有何种表现形式可以取得法律保护。根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密和范围包括技术信息和经营信息。

　　1、技术性信息。

　　技术性信息，又称技术秘密，也即狭义的商业秘密，是指应用于工业目的的没有得到专利保护的、仅为有限的人所掌握的技术和知识。技术秘密在60年代最早出现于国际经济贸易中，对它的定义可以在有关国际组织文件中找到。我国最早使用技术秘密是在对外经济贸易领域，1985年5月国务院发布的《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》规定了专有技术的引进。其中专有技术特指，“未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识”。

　　值得一提的是，技术秘密和非专利技术两者之间的关系。在工业发达国家的现行相关法律条文中，找不到与“非专利技术”对应的概念。我国的技术合同及其他法律中也并未对这一概念作出明确界定。在最初使用这一概念时，人们一般是将它与技术秘密等同起来认识的，以为两者所指向的对象属于同一事物。但实际上，非专利技术和技术秘密不是同一个概念。非专利技术是指不涉及专利权的技术之总和，它包括被排除在专利保护范围以外的技术、未申请专利而处于保密状态的技术、专利保护期届满后进入公有领域的现有技术。技术秘密只是非专利技术中的一部分，范围明显窄于非专利技术。在我国技术市场开放初期，为了加强科技成果的应用和推广，国家既提倡转让最新的先进技术，也鼓励转让现有的适用技术。某些行业或单位已经公开的适用技术，只要接受方需要，都允许转让。与此相适应，我国技术合同法使用了“非专利技术”而不是“技术秘密”一词。1999年1月通过的《合同法》技术合同一章中，以“技术秘密转让”取代了“非专利技术转让”。这一更改不仅反映了十几年来我国技术市场逐步成熟，技术创新和技术推广应用的水平大大提高的巨大进步，同时也说明我国对技术知识的保护范围趋于确定和明了。

　　2、经营性信息。

　　经营信息，是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的各类信息。国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款所列举的“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容”均属于典型和常见的经营信息。除此之外，与经营者的金融、投资、采购、销售、财务、分配有关的信息情报，如企业投资方向、投资计划、产品成本和定价、进货及销售渠道等都属于经营信息的范围。

　　经营信息和技术秘密作为商业秘密都是能够产生经济效益，带来竞争优势的经验类信息。两者的主要区别有两点：首先，技术信息侧重于指工业中的技术知识和经验；经营信息则是指企业、事业在经营管理中的知识和经验，除了工业、制造业外，还涉及商业、服务业、旅游业、金融业等广义的产业领域。其次，技术秘密比起经营性秘密具有更明显的财产价值。对技术秘密的认定相对来说比较容易，而经营信息在构成条件和范围上存在较多不易确定的地方。

　　商业秘密的范围在理论和立法上有日益扩大的趋势。从世界范围看，商业秘密保护先是财产特征明显的技术秘密，随后逐步扩大到技术秘密以外的经营性信息。与此发展趋势同步的是，商业秘密含义的界定由外延式列举到高度概括性地揭示内涵。最能反映这一历史沿革的是美国的《侵权法重述》到《统一商业秘密法》的变化。随着各国之间经济科学技术交流的不断发展，随着世界经济一体化格局成形，对商业秘密认识的差异在逐步缩小。《知识产权协议》第39条关于商业秘密的规定，就是各国已达成的共识的充分体现。1996年世界知识产权组织制定的《反不正当竞争保护的示范法》第6条内容及其注释再次证明了这一认识存在的事实。

　　与理论上扩大范围的倾向形成对照，司法实际中商业秘密保护范围远没有达到理想的宽度。行政执法机关和法院处理的案件大多数是技术秘密的，经营信息案件所占很少。究其原因，是因为实际中左右商业秘密认定的，不是定义本身而是法定构成条件。经营性秘密在构成条件的认定上难以把握，具有很大的不确定性，这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成一项确定的权利困难很大。

　　（三）商业秘密的法律属性

　　研究、确认商业秘密的法律属性具有重要的理论意义和实践意义，它直接关系到运用何种法律规范以及采用何种立法形式对商业秘密加以保护，关系到如何确认商业秘密权的权利内容以及对侵权行为的制裁措施等一系列问题。所以要加强对商业秘密的法律保护，首先要解决的基本理论问题是商业秘密法律属性的界定问题。

　　1、关于商业秘密法律属性的几种学说。

　　商业秘密的法律属性是一个十分关键而又非常基础性的问题，是明确商业秘密法律保护的基本理论和重要依据，对于这一问题的回答将直接决定着国家法律对商业秘密的保护方式和保护力度，对于国家商业秘密的立法和司法实践都具有举足轻重的意义。

　　明确商业秘密的权属性质，是对商业秘密予以法律保护、对商业秘密侵权行为予以惩处的前提和关键。长期以来，不同法系、不同发展水平和经济体制的国家对其认识各不相同，同一法系同一国家其认识也可能存在差异。目前商业秘密的权属性质在立法上尚未明界定，理论上见解各异，有以下几种学说：

　　第一，财产权说，也有人称其为所有权属性论。这一观点在承认商业秘密是一种无形财产的基础上，把商业秘密视为有形财产对待。西方早期商业秘密判例中就有依侵害财产理论判决的先例，在实用主义盛行的美国，“主流派意见早已公认包括商业秘密在内的无形财产本身就是财产的一种，任何形式的不正当获取或盗用都是对财产的侵犯。” 英美法国家判例和法学理论多数倾向于财产论。英美法院在司法实践中承认商业秘密是一种财产权，曾多次判定商业秘密的持有人从转让该项商业秘密的合同中所取得的使用报酬，按财产所得纳税。

　　第二，债权说。这种观点将商业秘密视为一种债权，认为当事人围绕商业秘密建立的是一种保密关系，商业秘密是基于保密关系而形成的权利，负有保密义务的人违反保密义务，即构成违约，应当就此对商业秘密所有人承担法律责任。美国前最高法院大法官霍姆斯是这一观点的代表人物。

　　第三，知识产权说。该说认为，商业秘密与专利、商标、版权等现有的知识产权具有如下共性：权利标的都是智力成果，都是无形的，并且可复制，都有一定的独占性、地域性和时间性特征，因此商业秘密从总体上看是一种知识产权，可以成为信托、让与、继承、遗赠、课税的对象。

　　第四，人格权说。德国法的商业秘密权是从一般人格权中衍生出来的个别人格权的一种，以不正当方法取得他人秘密的行为属于侵害人格权的行为，此即人格权说，这也是德国的代表学说，该说认为：“不正当竞争行为所侵害的并不是与人格权相分离的存在于外部的权益，而是侵害附着于人权的利益。这里的人权并不是权利主体的人格，而是作为客体的人格利益，即具有人格性质的营业活动才是反不正当竞争法所保护的对象。”

　　第五，企业权说和信息权说。企业权说从权利持有人的角度出发，认为商业秘密本身具有竞业上的客观经济价值，对于企业的存在和发展有着莫大影响，因此商业秘密权属企业权，是企业财产的组成部分。随着近年信息法学的兴起，也有人认为商业秘密权是一种信息权。

　　2、商业秘密是一种知识产权。

　　目前我国学术界占主导地位的看法认为商业秘密属于知识产权范畴，属于知识产权法律体系中的新的分支，笔者赞同这种观点。主要理由是：

　　第一，商业秘密从本质属性上属于知识产权。有学者认为“商业秘密尤其是经营信息不具有知识产权的专有性、地域性和时间性三个基本特征而否定其为知识产权。” 知识产权这一法律概念本身就是在不断扩充和发展着的，判定商业秘密是否属于知识产权不应用传统的眼光来考量。我们知道，本质属性是一事物区别于他事物的质的规定性，知识产权的本质属性在于其权利客体的非物质性，即无形财产性，而其它的法律特征如独占性、时间性、地域性等都是由此派生而成，对商业秘密法律属性的判断应抓住其本质。

　　首先，商业秘密具有财产权的属性。这是因为：（１）商业秘密具有很大的经济价值，它能够为其权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势，而商业秘密一旦被他人非法窃取或公开，又会给权利人造成直接或间接的经济损失。（２）商业秘密可通过转让来实现其价值。它可以作为财产权的标的进行转让或入股投资。《与贸易有关的知识产权协议》在第一部分中已经讲明了其“财产权”的属性，虽到目前为止，理论界与司法界仍旧在争论“商业秘密究竟能否被当作一种财产权来对待”，但该争论至少对世界贸易组织的成员没有多大意义了。

　　其次，商业秘密不仅是一种财产，而且它是无形财产，是智力劳动的成果，从这个意义上讲，商业秘密更是一种知识产权。商业秘密是人们在精神生产过程中创造出来的知识产品，它没有外在的形体，人们对其是看不见、摸不着的，需要通过物质载体才能得以展现，应用和传播，这和专利、商标、作品的性质是相同的。由此可见，商业秘密的本质属性与知识产权是一致的。当然商业秘密在本质属性上与知识产权并非绝对一致，但正如传统知识产权保护的各类客体之间都具有一定的差异一样，正是由于这种差异的存在，才产生了知识产权立法的不同分支，商业秘密有不同于其他劳动成果的特点，也就使其可能成为知识产权法律保护体系中，具有相对独立性的新分支的基础所在。

　　第二，国际上将商业秘密列入知识产权范围己成为发展趋势。早在20世纪60年代，国际商会（ICC）就首先把技术秘密视为工业产权，允许进行有偿转让。此后世界知识产权组织（WPIO）在其成立公约中亦暗示技术秘密可以包含在知识产权中，该组织在其草拟的各种知识产权示范法中，把技术秘密作为一项内容列入。80年代后，西方许多国家知识产权教科书都把商业秘密与专利权、著作权等知识产权放在一起阐述。1993年12月于日内瓦结束的关贸总协定乌拉圭回合谈判的文件之一《与贸易有关的知识产权协议》把“未披露的信息”（即商业秘密）专有权列人知识产权范围。至此，将商业秘密的法律属性界定为知识产权的观点已为多数国家所接受或默认。

　　第三，我国己多方面默示或承认商业秘密属于知识产权范围。我国于1993年颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密保护作出了具体明确的法律规定，这与美国1992年同中国政府签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》对中国政府制定国内法保护商业秘密提出的具体要求有密切关系，这也正说明了我国已在国际上默示了商业秘密属于知识产权。1997年修订的《中华人民共和国刑法》已明确将侵犯商业秘密的犯罪行为列人侵犯知识产权的犯罪一节，这说明了我国已从立法上明确承认商业秘密属于知识产权。

　　因此，无论从当前的国际形势看，还是从我国发展的需求看，只有将商业秘密界定为完全意义上的知识产权，才能从根本上完善商业秘密的法律保护，充分有效地确保商业秘密权人的合法权益不受侵害，以及受到不法侵害后能够获得更加充分的法律救济。

　　（四）商业秘密与相关概念的比较

　　商业秘密与国家秘密、专利权是相近而又容易混淆的概念，必须予以澄清。只有这样，才能更加深入的、透彻的理解商业秘密的本质属性、基本特征和基本范围。

　　1、商业秘密与国家秘密。

　　商业秘密与国家秘密有着密切的联系。商业秘密的范围随国家秘密范围的变化而变化，当后者的范围扩大时，前者的范围就会缩小，反之亦然。但由于两者在利益主体、确定程序等方面的不同，商业秘密与国家秘密还是存在着明显的区别，具体来说，有以下区别：

　　第一，利益主体不同。商业秘密一旦被侵犯，首先损害的是商业秘密权利人的利益，严重的会危及交易的安全和市场秩序；而国家秘密涉及国家的政治经济、军事国防、对外关系、科学技术、国家安全、司法活动等各个领域，与国家的安全和利益紧密相连。一旦被泄漏，则会造成极为严重的后果，如危害国家政权的巩固和国家防御能力，影响国家统一、民族团结和社会安定，损害国家的政治、经济利益，甚至会削弱整个国家的经济科技实力。

　　第二，确定程序不同。一般地，商业秘密的确定没有统一的法律程序，由企业自身根据实际情况自行确定；但是国家秘密的确定需要经过法定程序，如我国的保密法中就规定了一套极为严谨的确定程序。

　　第三，流动性不同。商业秘密可以进入市场由权利人自主转让，除非权利人转让商业秘密对他人的权利和公共利益造成损害，否则不受任何限制。而由于国家秘密关系国家安全和利益，因此其流转受到法律的严格限制，产生、合法接触、使用国家秘密的单位和人员不得非法向他人泄漏、转让国家秘密。有关科学技术和经济方面的国家秘密的确需向特定的受让方转让时，必须首先取得法定主管部门的批准，签订转让合同以明确该项技术的密级、保密措施、保密期限及受让方承担的保密义务。

　　第四，法律保护的力度不同。商业秘密是关系权利人局部经济利益和竞争优势的某种信息，是法律赋予权利人的一种无形财产权或特殊知识产权，即私权。对侵犯商业秘密的行为，权利人可以依法请求行政或法律援助，也可私力救济。相应地，侵权人也主要承担民事责任，只有当侵犯商业秘密行为给权利人造成重大经济损失或有其他严重后果的，才能追究其刑事责任。而国家秘密关系国家安全和利益，涉及国家权力，即公权。公权具有强制力，因此，泄漏国家秘密应当承担的法律责任主要是行政责任和刑事责任。

　　商业秘密和国家秘密虽然有明显区别的，但区别不是绝对的，二者一定条件下可以相互转化。如有些商业秘密在国民经济中产生了巨大的效益，逐步达到了与国家利益息息相关的程度，或者与国家安全防卫有了联系，那么经过法定程序，就可以转化为国家秘密；相反，如果国家秘密随着时间的推移和科技的进步，对国家安全和利益的影响己经减小到某种特定的程度，但对实际产生或使用该秘密的企业来说，该秘密事项对维护其经济利益、维持其竞争优势仍具有重要价值，那么企业就可以在国家秘密解密后将其转换为商业秘密。决定国家秘密和商业秘密转化的根本标准，是该事项或信息与国家安全和利益的关联程度。

　　2、商业秘密与专利权。

　　商业秘密与专利权虽然都涉及到技术信息的保护，目的也都在于促进技术的进步，但二者还是有着显著的区别：

　　第一，立法理由不同。专利权的保护以权利人向社会公开其发明为代价，授予权利人相当期间的独占权利。商业秘密则是通过自行保密的手段，阻止他人以不正当手段获取该商业秘密，确保权利人为开发或获取商业秘密所付出的努力以及由此而带来的竞争优势，从而促进技术和经营的进步。

　　第二，构成要件不同。专利权要求新颖性、创造性和实用性。如我国《中华人民共和国专利法》第22条明确规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内外公开使用过或者以其他方试为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”“创造性，是指同申请日以前己有的技术相比，该发明有突出的实质性的特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”而作为商业秘密的各类信息只有具有一定程度的新颖性和创造性就足够了，并不需要像专利法规定的专利所必须达到的新颖性和创造性的程度。因此，商业秘密保护的覆盖面较专利权宽泛。

　　另外，专利权以公开为必要，而商业秘密则以秘密性为必要。商业秘密一旦公开，就不称其为秘密了。

　　第三，法律后果不同。专利权一旦获得，在法定期限内权利人享有独占权，即享有对专利的专用使用权和转让权，并有权禁止他人开发、假冒和使用该专利。而商业秘密则不同，商业秘密权利人只要能维持商业秘密的秘密性，就可以永久保持事实上的独占，若一旦公开权利就永远消灭，并且不得禁止他人以独立开发和反向工程等合法手段获取该商业秘密。如果两个以上的权利人同时持有相同的商业秘密，二者之间并不相互排斥。此外，权利人的疏忽、采取的保密措施不当或者大量公开制造销售含有商业秘密的产品，都有可能导致商业秘密的丧失。为此，商业秘密又被一些学者称为一种“不安定的知识产权”。

　　另外，专利权的保护采取属地主义保护原则，某项专利若想在某个国家受到保护，就必须到这个国家去申请。商业秘密的保护则在于防止他人通过不正当的手段进行侵害，只要商业秘密没有丧失，不论何时何地都要受到保护。”通过比较可以看出，商业秘密和专利权在保护上各有所长。商业秘密保护的优势在于；保护期限没有限制，其前提是权利人能够守住秘密;保护的客体范围比较广泛，如顾客名单、销售计划皆在保护之列;保护的成本较低，并不需要像专利那样缴纳保护年费，且不需要复杂的申请程序。

　　（五）侵犯商业秘密的行为类型

　　从国外的一般做法看，商业秘密的侵权行为可归纳为三种类型：一是直接以不正当手段获取商业秘密；二是违背信任关系或合同约定披露商业秘密；三是第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定的商业秘密侵权行为涵盖了以上三种类型。

　　1、直接以不正当手段获取商业秘密的行为。

　　我国《反不正当竞争法》对直接以不正当手段获取商业秘密的行为作出了明确规定，其第10条第1款第1项规定，禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”盗窃是以非法占有为目的窃取他人商业秘密，盗窃在窃取客观秘密即商业秘密的实质内容时也成立。利诱是以非法占有为目的，以给予利益或许诺给予利益为手段，从有关人员获取商业秘密。利诱的手段，如行贿，包括现金、实物、住房、汽车，或在侵权人企业中许以要职等。胁迫是指用威胁或要挟的方法，强迫有关人透露。实践证明，我国《反不正当竞争法》的规定是非常及时的，由于市场经济竞争的白热化，各种盗窃商业秘密的事件时有发生，其中不乏手段恶劣者。

　　2、违背信任关系或合同约定披露商业秘密。

　　我国《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定，禁止“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”本项的对象为虽然是以正当手段获得商业秘密，但由于对权利人负有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。从行为主体看，此类侵权行为的实施者包括两类人：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方、被许可方等。这类主体擅自披露或使用商业秘密的行为，违反了合同规定的保密义务，或者违背了默示的保密或不使用义务，其行为既是违约又是侵权，是显而易见的。另一类是权利人的雇员或职工，无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主，或其原雇主的未披露过的信息。但此类主体的披露或使用行为是否侵犯了商业秘密，其侵权行为能否纳入反不正当竞争法调查的范围，尚有待立法加以明确。

　　3、第三人故意使用不正当地泄漏的商业秘密。

　　根据《反不正当竞争法》第10条第3项的规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。此项规定与前几项规定的“允许他人使用”的情况相衔接，特针对间接获取权利人商业秘密的第三人而作出的。由商业秘密的“秘密性”特点所决定，如果不对获得了商业秘密的第三人的行为加以规定，势必难以有效地保护有关的商业秘密的所有人的权利。构成第三人违法行为有两个要件；主观要件和客观要件。主观要件是指第三人对第二人的违法行为“明知或应知”，客观要件是指第三人客观上实施了违法行为，包括从第二人那里获取商业秘密，使用或允许他人使用该商业秘密，披露该商业秘密。

　　（六）侵犯商业秘密的法律责任

　　侵犯他人商业秘密是一种违法行为，侵权人应承担相应的法律责任。根据我国法律的有关规定，侵权人承担的法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任三种类型。

　　1、民事责任。

　　侵犯商业秘密行为的民事责任是基于侵权人实施了侵犯他人商业秘密的行为。该责任的构成应当同时具备以下四个要件：侵权人实施了侵犯商业秘密的行为；侵权人给商业秘密权利人造成了损害，这种损害既可以是物质的，也可以是非物质的；侵权行为与损害事实之间存在因果关系；侵权人主观上有过错，表现为具有侵犯他人商业秘密的故意。

　　侵犯商业秘密行为的民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失。在这方面，我国法律坚持“赔偿直接损失原则”，受害人的间接损失一般不予赔偿。损失赔偿额的确定要根据实际情况，受到侵害的经营者的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润额均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类技术的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。法律同时规定，侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查侵权人侵犯其商业秘密的行为所支付的合理费用。

　　2、行政责任。

　　根据《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，侵犯他人商业秘密，尚未造成重大损失的，除承担民事赔偿责任外，还应承担行政责任。县级以上工商行政管理机关有权责令侵权人停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。同时，工商行政管理机关有权处理侵权物品：责令并监督侵权人返还载有商业秘密的有关资料；监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。

　　3、刑事责任。

　　根据新《刑法》的有关规定，侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。侵权人除承担民事责任外，还应承担刑事责任。给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　二、商业秘密法律保护立法简介

　　商业秘密作为一种重要的知识产权，对于经济的发展，社会的进步具有重要的促进作用。因而，世界上多数国家都专门立法对商业秘密进行法律保护。

　　与其他发达国家商业秘密保护立法相比，我国商业秘密保护理论起步较晚，发展较慢。为加快我国商业秘密保护立法的步伐，完善我国商业秘密保护的法律体系，必须借鉴世界发达国家的先进立法经验。

　　（一）国际商业秘密保护立法简介

　　商业秘密的国际法保护最早可以追溯到1883年的《保护工业产权巴黎公约》， 而真正开启商业秘密保护先河的还是 TRIPS协议。TRIPS协议将商业秘密定义为“未披露的信息”，并以巴黎公约 1967年的文本为基础，“要求成员在依巴黎公约为反不正当竞争提供有效保护的过程中，保护未披露的信息，保护向政府或政府的代理机构提交的数据。”随着 TRIPS协议的生效， 世界知识产权组织国际局也在《反不正当竞争示范法》第 6条中规定了商业秘密， 该条以 TRIPS协议第 3条为基础， 虽然以“秘密信息”代替了“未披露的信息”的称谓， 但在实质内容上与 TRIPS协议并无多大的差异。根据国际局对“秘密信息”的解释， 认为秘密信息可以进一步分为“制造的秘密”或“ 商业的秘密”，包括生产方法、化学配方、图样、模型、营销方法、分配方法、合同格式、商业计划表、价格协议细节、消费者档案、广告策略、供应商或顾客名单、计算机软件和数据库等。

　　（二）欧美等发达国家商业秘密保护立法简介

　　欧美等发达国家是最早运用法律保护商业秘密的国家，其商业秘密立法也比较发达，体系也相对完整，很值得我国借鉴。这种借鉴是多方面的，既有理念方面的借鉴，也有体例、体系、制度、措施上的借鉴，还有程序上、操作上的借鉴。

　　1、英美法系国家商业秘密保护立法简介。

　　英美法系国家主要以判例法保护商业秘密。其中， 英国是世界上第一个对商业秘密予以法律保护的国家， 美国在继受英国以判例法保护商业秘密的传统后， 不断加强对商业秘密的法律保护， 已经形成以判例法为先导， 以《侵权行为法重述》为辅助，以《统一商业秘密法》为标准的商业秘密法律保护体系。到了 20世纪， 美国的许多州已经不同程度地对商业秘密的基本问题做出了法律规定。为统一各州标准， 1939年， 美国法学会制定了 《侵权行为法第一次重述》， 该重述成为商业秘密保护的第一个法律性文件。1979年由美国律师协会推出， 于 1985年修订的 《统一商业秘密法 》现己被美国大多数州所采纳。1995年美国国会制定的《美国经济间谍法 》则打破了商业秘密州立法的局面， 在商业秘密保护上首次出现了联邦制定法， 规定了商业秘密的经济间谍罪及侵犯商业秘密罪。

　　2、大陆法系国家商业秘密保护立法简介。

　　大陆法系国家基于维护市场竞争秩序的目的，一般是通过反不正当竞争法来保护商业秘密。德国是大陆法系国家的典型代表， 其对商业秘密的保护是以《反不正当竞争法》为中心， 由民法、合同法、刑法等若干相关法律构成的商业秘密保护体系。《反不正当竞争法》不仅对商业秘密做出了专门规定，而且对商业秘密提供了较为全面的刑事保护。德国于 1986年对该法进行了修订， 将第三人非法获取商业秘密的几种典型行为规定为犯罪， 并规定行为未遂， 也必须承担刑事责任。德国对商业秘密进行法律保护的理论基础是公平竞争理论，换句话说， 德国法对商业秘密进行保护的原因是为了维护公认的商业道德准则， 维护公平竞争的市场秩序。因此其立法目的重在惩罚破坏公平竞争的行为， 而非重在补偿该种行为造成的损失， 故刑事责任被广泛应用于制裁种种侵犯商业秘密的不正当竞争行为是德国法的一大特色。

　　（三）我国商业秘密保护立法现状

　　商业秘密法律保护的发展历史表明，商业秘密经历了从自我保护到法律保护、从利益保护到权利保护以及从国内保护到国际保护的发展历程，保护的范围、方式和强度都发生了很大的变化。如果从《反不正当竞争法》对商业秘密保护的系统规定算起，我国对商业秘密的法律保护只有十余年的历史，但是，短短十余年的时间，我国商业秘密法律保护已发生了质的变化。但随着我国市场化程度的提高和市场经济的迅速发展，商业秘密的市场价值越来越大，商业秘密的法律保护任务也越来越重。因此，作为对商业秘密法律保护的对策研究，首先要对我国的目前商业秘密法律保护现状进行分析。

　　１、我国商业秘密保护立法的历史沿革。

　　作为发展中国家， 我国对商业秘密法律保护的关注和立法较晚。1985年国务院发布了《关于技术引进合同管理条例》， 其第 7条规定， “受方应当按照双方商定的范围和期限， 对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分， 承担保密义务。”这是我国涉及商业秘密保护的第一部法律， 它为我国的商业秘密法律保护指明了方向。在此基础上， 1987年实施的《技术合同法》对商业秘密保护做了更加具体的规定， 涉及到商业秘密保护的条文便有第5条、第7条、第15条、第39- 41条等。该部法律将商业秘密纳入到合同债权的保护范围， 详细规定了商业秘密侵权的相应法律责任， 为我国商业秘密法律保护奠定了基石。

　　1991年《民事诉讼法 》第一次清晰明确地使用了“商业秘密”这一法律术语， 但未对其作出进一步的解释和界定。于是， 最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第 154条对“商业秘密”的范围作了规定， 主要是指技术秘密、商业情报及信息等， 如生产工艺配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。但该司法解释也未能揭示出商业秘密的确切内涵。

　　1993年《反不正当竞争法》正式出台， 该法第10条对“商业秘密”做出了科学界定。该法第12条、第25条明确规定了侵犯商业秘密应承担的民事责任和行政责任。《反不正当竞争法》的颁布， 标志我国的商业秘密保护法律制度体系初步确立。

　　1994年 7月 5日， 全国人大常委会通过了《劳动法》。《劳动法》规定了将保守用人单位的商业秘密作为劳动约定条款之一， 事实上这是由法律直接规定了合理竞业禁止制度。禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位， 禁止员工从本单位离职后从业于业务竞争单位， 包括创建与本单位业务范围相同的机构。实施保护商业秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种： 一是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。二是合同约定竞业禁止， 即在单位与其员工签订的劳动合同、聘用合同或者保护知识产权合同中明确约定竞业禁止条款。

　　1997年 3月 14日， 全国人大重新修订了《刑法》。明确规定了侵犯商业秘密罪的概念和构成要件；规定了有期徒刑或者拘役、罚金等刑罚适用。《刑法》的这些内容规定， 标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化， 由原来的仅限于民事责任和行政责任， 上升到刑事责任， 加大了对商业秘密的保护力度。

　　1999年 3月 15日， 全国人大通过了《合同法》。它将合同对方当事人保守商业秘密的义务法定化，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任， 实现对商业秘密的保护。如果对方当事人泄露或者不正当地使用， 则应当承担损害赔偿责任。通过 《合同法》保护商业秘密， 这是传统法律形式之一， 它对于那些接触商业秘密的人是非常有效的。在保密合同中， 对于保密的要求、范围、责任等， 都做出了明确的规定。

　　2001年 12月 11日， 中国正式加入世界贸易组织 （WTO） , 将对我国商业秘密立法和司法产生深远影响。根据全国人大立法规划， 目前我国正在制定《商业秘密保护法》， 草案已提交国务院法制局。除国家出台法律外， 大量行政法规、地方法规、部门规章、司法解释也相应出台， 如深圳市 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等对商业秘密的法律保护均进行了相应规定。

　　2、我国商业秘密保护立法体系。

　　侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高，地位上升，多数国家也通过刑罚手段予以保护。我国也已建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。

　　目前，我国商业秘密受到了多重法律保护，主要有以下几种：

　　第一、合同法上的保护。通过订立合同的方式使商业秘密成为当事人之间的一项义务，这是目前保护商业秘密的最常见的形式之一。合同法对它的保护是通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任而实现的。因此，这种保护形式对于那些接触商业秘密的要求、范围、责任等，都可以作出明确的规定。如果违反，即承担违约责任。如我国《合同法》第51条规定：“让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。”但是，通过合同法保护商业秘密有一个严重缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三人。因此，合同法对商业秘密的保护是极为有限的。

　　第二、侵权行为法上的保护。侵权行为法通过追究侵权行为人的民事责任来实现对商业秘密的保护。与合同法不同的是，侵权行为法可以及于任何第三人，而不仅限于合同当事人。使用侵权行为法保护商业秘密，有两个潜在障碍：一是受害人必须证明自己是某一个合法权利的享有者，二是受害人必须证明侵权行为人的主观过错。这两点使商业秘密持有人在侵权诉讼中承担了很大的举证责任。

　　第三、反不正当竞争法上的保护。这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式，世界各国大都通过反不正当竞争法来实现对商业秘密的法律保护。反不正当竞争法将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，并追究有关当事人的民事各刑事责任。反不正当竞争法既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，也部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。

　　我国1993年颁布的《反不正当竞争法》是迄今为止对商业秘密的概念、侵权形式、法律责任等规定最为详细的一部法律。该法第十条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯他人的商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”该法第25条规定：“违反本法第十条规定侵犯他人商业秘密的，监督检查部门责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”但是，反不正当竞争法对商业秘密的保护也存在着很大的局限性。反不正当竞争法所反对的行为只是不正当的竞争行为，而不是所有的竞争行为。因此，如果第三人通过正当的手段或者方式获得了商业秘密持有人的商业秘密，就不属于非法行为。而且，商业秘密持有人需要证明第三人的行为是不正当的，在实践中也会遇到一定的障碍。

　　第四、知识产权法上的保护。虽然商业秘密不属于知识产权范围，但是并不否认它将获得知识产权法上的保护。商业秘密在知识产权上保护经历了一个从无到有，从不确定到确定的过程。确立了商业秘密的知识产权保护对商业秘密的保护是较为有利的。在包括《巴黎公约》在内的世界知识产权组织的各条约中并未能得到解决，在乌拉圭回合谈判中将与贸易有关的知识产权问题人作为一个新的议题并最终达成了《与贸易有关的知识产权问题，包括冒牌货贸易问题协定》，在该协定中明确了商业秘密的有关问题。但是在TRIPS协定中没有使用“商业秘密”一词，而是使用了一个含义更为广泛的“未披露信息”（undisclosed information）。该协定第39条规定：在任何情况下商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获取或使用其商业秘密。因此，协定所保护的未披露信息是指具备以下三个条件的信息和那些为了进行销售而向政府有关部门交存的有关药品、农药的未披露的测试或者其他数据：第一，该项信息是秘密的，即作为一个整体或者其他部分的完整配置或者集合，没有为与该信息有关的领域内的人普遍知悉或者可以真正接触；第二，因其是秘密的而具有商业价值；第三，已经被合法控制的人采取了合理手段以保持其秘密性。这三点和前面论述的商业秘密的特征是相符的。

　　第五、民法上的保护。由于商业秘密是一种财产权，因此可以依照民法中有关侵权行为的规定，对非法获取他人商业秘密的第三人追究侵权责任。我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”

　　第六、劳动法上的保护。《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”这就使企业对其自身的商业秘密的保护，从以前的主要运用经济手段和内部保密等消极预防手段上升到了签订合同这一法律手段，加强了对商业秘密的法律保护。在我国，当前不少企业的员工，利用职务之便，掌握该企业的商业秘密后，以原单位的商业秘密作为资本，兼职或离职后就职于同业竞争企业，严重损害了商业秘密权利人的权益，因而采取一定地域和一定期限范围内的保密措施，特别是与知悉本单位商业秘密技术秘密的高级管理人员和技术骨干在劳动合同中约定，在终止或解除劳动合同后的一定期限内，负有保密义务；并且签订竞业禁止协议即不能到生产同类产品或经营同类业务、且有直接竞争关系的其他单位任职，期限通常以某类产品或者服务的寿命周期为限，一般为一到三年；并且约定在终止或解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿，未约定经济补偿的，一般应认定竞业禁止协议无效。

　　第七、行政法上的保护。我国《保守国家秘密法》规定：“国民经济和社会发展中的秘密事项，科学技术中的秘密事项，属于国家机密的组成部分，受该法的保护。”1986年国务院颁布的《关于促进科技人员流动的通知》规定：“科技人员调离原单位不得私自带走原单位的科技成果资料、设备器材等，不得泄露国家机密或侵犯原单位的技术权益，如有违反，必须严肃处理。”

　　第八、刑法上的保护。刑法是通过追究当事人的刑事责任来实现对商业秘密的法律保护的，它是各种法律形式中最严厉的一种。但是，刑法只是对那些构成犯罪的侵害商业秘密的行为才适用，在制止不法侵害商业秘密的行为方面所起的作用是极为有限的。

　　3、我国商业秘密保护立法存在的问题。

　　尽管我国商业秘密立法工作己取得很大的成就，但是不可否认，现存的立法还存在着很多问题和不足，还有很多缺陷，具体来说体现在以下方面：

　　第一、商业秘密的法律地位不够明确。虽然在实践中己将商业秘密作为一项财产来认定和保护，但在法律上的地位仍不够明确。在《民法通则》中，没有商业秘密的概念，也没有规定商业秘密的财产权属性。这是立法中存在的最基本的问题。为全面有效地保护商业秘密，笔者认为，有必要将商业秘密纳入民事权利保护范畴，在有关知识产权的章节中，增加“保护商业秘密”的内容，对商业秘密持有人的权利作出规定。

　　第二、保护商业秘密的法律规定过于分散和原则，操作性不强。商业秘密侵权案件处理难度大，而现行法律的规定过于原则，如《反不正当竞争法》也只是规定了商业秘密的概念、侵权行为，对于权利主体、商业秘密的归属、商业秘密价值的评估以及公务人员保守秘密的责任均未作规定。

　　第三、在调整范围上，相关法律、法规存在着一定的局限性。《反不正当竞争法》的适用范围是“经营者与经营者之间的关系”，对于职工与企业间的保密关系，未加调整，而从实践来看，雇员和职工恰恰是侵害商业秘密的最主要的主体。《劳动法》只是从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性规定。《合同法》只是对转让中的商业秘密进行规定，而对其它未作规定。

　　第四、缺乏程序性规定并且对商业秘密侵权行为的处罚力度不够。由于商业秘密的特殊性，一旦公之于众，将不复存在，给权利人带来难以估量的损失。若因商业秘密侵权而引起的纠纷而诉诸法律，如何对商业秘密进行保全，现有法律均未在程序上作出适当规定。尤其是在商业秘密案件中，由于权利人举证的困难而导致败诉经常发生，如何解决这一问题，现有的法律也未作规定。尽管我国增加了刑事处罚，有助于加强商业秘密的法律保护，但它无法弥补其他法律责任处罚力度不够的弊病。

　　总之，我国的商业秘密法律比较分散、操作性不强、称谓不统一、概念混乱，主要内容缺乏等诸多不足是显而易见的。商业秘密保护的法律制度不够完善，还存在一些空白点，一些新出现的问题，现有的法律法规未作规定。随着科技的发展，新技术的出现，社会的发展，许多新的问题出现在我们而前，有待于我们通过法律进行解决。

　　三、完善我国商业秘密法律保护的基本对策

　　在世界范围内越来越重视商业秘密的今天，为了更好地保护商业秘密推动国际国内技术的交流和发展，使中国经济与世界经济迅速接轨，我们应该建立更加完善的商业秘密法律保护体系。目前我国在商业秘密的法律保护方面还是有许多缺陷和不足的，同发达国家相比差距较大，因此我们必须首认真的分析问题所在，然后对之采取相应的措施，以下对我国保护商业秘密法律制度的发展提几点建议：

　　（一）完善我国商业秘密的保护立法

　　随着知识经济的来临经济发展中的技术和管理含量越来越大，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象也会越来越严重，商业秘密纠纷也会越来越多，因而建立一套完善的商业秘密保护制度的意义越来越大。实践表明，通过制订专门的商业秘密保护法，是完善商业秘密保护制度的重要选择，对商业秘密的法律保护进行专门立法是十分必要的。

　　首先，从司法实践上看目前相关立法尚不能有效地保护商业秘密。近几年来，我国在如何保护商业秘密方面做了大量的工作，在颁布的一系列法律、法规及政策性规定中，都有关于保护商业秘密的规定，对推动我国商业秘密保护工作起到了重要作用。但是，由于商业秘密的特殊性而产生的特殊的权利义务关系。因而，必须通过专门的法律予以调整。尽管《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的归纳已经比较系统，但商业秘密保护制度远不止这些内容。因此，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护虽然比较重要，但毕竟有限。鉴于上述情况，制订专门的商业秘密保护法对于整合现有的有关法律规定、建立完善的商业秘密保护制度，都具有重要意义。

　　其次，制订专门商业秘密保护法也是规范市场经济必要手段。市场经济是信用有序、公平竞争的法治经济。擅自盗窃或不正当利用他人商业秘密的行为，必然会严重破坏市场经济秩序，影响我国市场经济的健康发展。因此，制定《商业秘密保护法》，对这一行为从法律上予以遏制，是十分必要的。同时，制定专门的商业秘密保护法，也是规范市场经济秩序的需要，它有助于促进科技进步，提高企业的经营管理水平。

　　随着科技体制改革和劳动人事制度改革的不断深人，人才市场和劳务市场日趋活跃，科技人员的流动频率越来越高，在此过程中产生了大量的商业秘密侵权问题。比如人才外流中，带走原任职单位的商业秘密；技术转让中受让方不遵守保密义务，擅自将有关秘密泄露给第三方；竞争对手挖走另一方的技术骨干、营销人员，同时带走技术资料、市场关系等无形财产等等。这些行为不仅侵犯了商业秘密权利人的合法权益，而且严重扰乱了公平竞争的市场经济秩序，因此对其进行专门的立法调整显得尤为迫切。

　　再次，从发达国家的成功经验看专门立法是一种发展趋势。纵观世界各国，尤其是市场经济比较发达的国家，除了企业高度重视商业秘密的保护之外，关键在于国家有较周密完备的立法和强有力的司法保护的支持。尽管世界各国在保护形式上各有不同，但大都是首先通过国家立法来保护商业秘密。我国要形成对商业秘密的有效保护，同样需要完备的立法。

　　最后，随着我国加入世界贸易组织，制定专门的商业秘密保护法，有利于进一步扩大对外开放，进一步融入世界经济发展的潮流中。从世界范围看，商业秘密的法律保护问题己逐渐成为一个国际性的问题，围绕此问题展开的国际间多边、双边谈判，推动了各国对商业秘密的重视和保护。在这样的国际背景下，我们要进一步扩大对外开放，要消除贸易障碍，优化外商投资环境，就需要在商业秘密的法律保护方面与国际惯例接轨。

　　（二）加强我国商业秘密的执法和司法保护

　　商业秘密的执法和司法保护是商业秘密保护的重要手段，也是非常有效的手段，必须强化执法和司法机构的职能，切实保护商业秘密。

　　1、进一步加强我国工商行政管理机关对商业秘密的保护。

　　我国对侵犯商业秘密权的救济一般通过工商行政管理机关、仲裁机构和法院进行。其中，工商行政管理机关在目前起主导作用。根据我国现行法律的规定，工商行政管理机关具体的救济措施包括：责令停止违法行为、罚款和赔偿损失。

　　第一，责令停止违法行为。责令停止违法行为是对侵犯商业秘密行为的重要的行政处罚方式之一。《反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第10条规定，侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为”。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条规定：“违反本规定第3条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第25条的规定，责令停止违法行为，……工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：（1） 责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；（2）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。”可见，“责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人”以及“监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的流入市场将会造成商业秘密公开的产品”是工商行政管理机关责令侵权人停止违法行为的具体形式。制裁侵犯商业秘密行为，首当其冲的是防止商业秘密公开，并迅速制止正在继续的侵害商业秘密行为。因此，除非商业秘密己经公开，只要侵害行为正在继续，都必须首先采取责令停止违法行为的处罚方式，彻底地阻止侵权人继续实施侵犯商业秘密行为，消除侵害商业秘密的隐患。

　　第二，罚款。根据《反不正当竞争法》第25条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条的规定，对侵犯商业秘密的行为，工商行政管理机关（或监督检查部门）可以根据情节处以1万以上20万元以下罚款。罚款是工商行政管理机关依法适用的行政处罚方法，属于保护商业秘密的行政措施之一。根据法律规定，罚款与责令停止违法行为可以同时并用。其中责令停止违法行为是应当也是必须适用的行政措施，而罚款则不是必须适用的，是否罚款以及罚款多少应根据侵权人侵犯商业秘密的情节（如侵权手段的恶劣程度、商业秘密的经济价值大小、侵害后果的严重程度、侵权人是否采取了补救措施等）来决定。

　　第三，损害赔偿。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵犯的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该规定应当适用于包括侵犯商业秘密行为在内的所有不正当竞争行为的民事责任，且属于对此类民事责任的特别规定。

　　《合同法》第43条规定：“泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”《合同法》中对损害赔偿责任没有作具体规定，实际上如果在合同中对商业秘密有明确约定的，依约定处理；没有约定的，也应当按《反不正当竞争法》第20条确定的原则处理。

　　（三）进一步加大我国法院和仲裁机构对商业秘密侵权的救济

　　权利一旦被侵害，就应当启动权利救济程序对该权利进行法律救济。目前，我国主要的法律救济包括司法救济和仲裁救济两种。

　　1、针对司法实践中商业秘密保护的不足，必须加强我国法院对商业秘密侵权的救济力度。

　　根据《刑法》、《民法通则》、《技术合同法》和《反不正当竞争法》等法律规定，企业的商业秘密被侵犯，可以直接向人民法院起诉。在商业秘密保护的程序中，一旦商业秘密争议的双方当事人发生纠纷诉至法院，法院从审判角度依据《民事诉讼法》的有关规定及立法精神，必须从以下几个方面予以考虑：

　　第一，对于商业秘密是否公开审理应当充分尊重当事人的意愿。商业秘密的权利人力求自己的技术信息、经营信息不丧失秘密性，让尽量小的范围内的少数人所掌握和知悉，而法院一旦公开审理无疑等同于向社会宣布了这一秘密，则权利人就丧失了胜诉的意义，商业秘密本身也就失去了其自身的价值。

　　第二，商业秘密在诉讼时，在证据上应当采取保密措施。根据我国《民事诉讼法》第“条的规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。”明确规定了涉及商业秘密案件证据出示的条件、地点，以免商业秘密的秘密性的丧失。

　　第三，在审判组织上，由于商业秘密涉及许多专业知识，会根据实际情况实行“专家治案”的方式为之，并组织合议庭审查。合议庭的组成成员必须有具有商业秘密保护专门知识的审判人员。另外，审判人员，鉴定人员和一切了解案情的人员必须负有保密义务。

　　第四，在举证责任方面，侵犯商业秘密的案件可以实行举证责任倒置的原则。原告只须提出所诉的商业秘密确定存在并确定为其所拥有，所诉商业秘密的特许使用权及该秘密被盗的事实既可，而由被告承担主要的举证责任，如果被告不能提出所持有或使用的商业秘密为合法取得，则承担败诉的法律后果。

　　2、加强我国仲裁机构对商业秘密侵权的救济。

　　企业的商业秘密被侵权，如果此前企业与侵权人之间签订了合同，并且双方自愿达成仲裁协议，可依据《中华人民共和国仲裁法》向我国任何地方的仲裁机构或者双方仲裁协议中约定的仲裁机构申请仲裁。没有仲裁协议的，不能申请仲裁。有仲裁协议的，不能向法院起诉。仲裁实行一裁终结制度。裁决作出后，不能就同一纠纷事件再申请仲裁或向人民法院起诉。企业与员工之间有关商业秘密引起的劳动纠纷无论有无签订《劳动合同》，企业都可依据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如员工自动离职、跳槽，只要企业认为行为结果侵犯了企业的商业秘密权的，可根据本企业规章制度中的保密要求，提请劳动仲裁；甚至企业认为自己的商业秘密体现在对职工的培训中，也可就培训费提请劳动仲裁；非但如此，根据（（劳动法》第99条规定的第3条的“侵权责任”，如果用人单位使用跳槽人员侵犯原用人单位商业秘密权的，原来单位可以跳槽人员为当事人，同时也以现用人单位为当事人，提请劳动仲裁。

　　（四）健全企业自身的商业秘密保护机制

　　首先，作为企业自身必须树立和加强商业秘密这种无形财产权的权利意识。在实际生产生活中，多数企业缺乏权利意识，对其所领有和控制的商业秘密缺乏适合的保密措施，从而疏于防范。一旦被他人盗取、披露和非法利用，就会给企业造成重大的经济损失，从而丧失了有利的竞争优势。因此，企业必须强化商业秘密的权利意识实施有效的保密手段和措施，加大防范力度。

　　其次，应明确保密内容。企业必须在有关的保密措施中明确哪些是须保密的信息，或者其保密措施应足以达到使有关义务人员明显意识到哪些信息是保密的程度。这就不仅要在企业的规章制度中规定员工有保守商业秘密的义务，或与员工签订保密合同，同时还必须有与之相配套的能明确商业秘密具体内容的措施，如对涉及商业秘密内容的所有文件，均应用表示须保密的符号或字样标示;对须保密的设备，须用某种形式表明属保密设备，或者对能接触这些文件及设备的人员明示内容。在合作开发技术合同、技术转让合同中订立保密条款，使合作伙伴承担相应的保密义务等等。若是体现在软件中的商业秘密，当软件进入市场销售时，所有购买者被要求与软件公司签订禁止泄露商业秘密的协议，以维持软件的秘密性。

　　再次，必须有完善的防范措施。虽然保密措施首先应当是一块“禁止入内”的警示牌，但这决不意味着不顾警示的人可任意入内。因此，必须有防止未经许可进入的客观措施。对于企业而言，这些措施主要表现在：对接触保密信息的人员进行限制，在程序上只能允许因工作需要必须接触的那部分人;对进入保密区域的限制，要有严格的门卫制度，对员工和参观者入厂要完善手续，并不得让参观者随意参观保密区，对员工也应禁止随意进入保密区域，通过技术手段进行监控，如防盗装置、电控监视系统等。同时，对保密设备应有隔离装置，否则很难将外人可自由进出厂区、不经批准便能看到的设备或者文件认定为秘密。保密性的客观存在，使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息，因而选择了以不正当手段非法从持有人那里获取商业秘密。

　　总之，商业秘密的法律保护是一个多层面的系统工程，是一个包括立法、执法、司法以及权利主体自身守法经营在内的有机整体。因此，加强和完善我国商业秘密的保护，必须从以上各个方面入手，从而形成一个健全有力的商业秘密法律保护机制。

　　结语

　　商业秘密是市场竞争的必然产物。在市场经济条件下，市场主体要想在激烈的竞争环境中求生存求发展，就必须不断开发新技术，优化经营管理方法。尤其是在科学技术突飞猛进的今天，一个企业的科技含量往往成为它是否具有发展潜力的关键。而一个企业所掌握的技术秘密和经营秘密也往往成为它在商场上制胜的法宝。

　　法律对商业秘密的保护，不仅是对商业秘密权利人的合法权益的保护，也是对公平合理的市场竞争秩序的保护，同时对促进科技发展、社会进步具有重要意义。在我国，由于市场经济体制刚刚建立，市场主体对商业秘密的保护缺乏应有的认识和重视。而有关法律法规又存在诸多问题，因而深化对商业秘密保护的理论研究，以促进我国商业秘密保护立法的完善是十分必要的。

　　进行商业秘密保护，至关重要的一方面是市场主体强化商业秘密保护意识，采取积极有效的保护措施，以做到防患于未然，这样不仅维护了自己的合法权益，也缩小了因进行诉讼而产生的社会救济的成本。是于己、于社会、都十分有益的事情。当今社会下，一个对商业秘密保护漠然处之的经营者，必将处于十分不利的地位。整个民族商业秘密保护意识的淡薄，也将影响到我国综合国力的提高和我国整体的竞争力。

　　针对我国商业秘密保护的现状，进行商业秘密保护的专门立法是必要的，一方面顺应国际立法的发展趋势，另一方面也是完善商业秘密保护立法成本最低、效益最大化的选择。当然，我国正处在社会转型期，市场经济体制刚刚建立，各个社会阶层，各种利益群体都在不断分化、重组，加之我国整体较低的司法水平，制定一部完备的适合中国国情的商业秘密保护法，其任务也是十分艰巨的。在借鉴国外立法的成功经验的基础上，结合我国具体国情，此文对立法的具体内容作出构想以期对我国商业秘密法律制度的完善有所裨益。

　　我们必须认识到，随着社会发展，商业秘密的内涵和外延会产生变化，而侵犯商业秘密的行为也可能会出现新的表现形式，这就要求法学界以一种开放的心态来研究商业秘密。法律制定者在立法时，也应有一定的超前意识，以使法律更能适应不断发展变化的事实。