肖天红

     近年来，不少购房人出于避税的需要， 在购房时将未成年人作为房产的所有人（单独所有或与成年人共有），在办理按揭贷款时，需将未成年人作为借款人或抵押人，该情形有渐趋增加之势。在这类按揭业务中，我们最关心的无疑是未成年人作为借款合同主体或以未成年人的财产设定抵押的效力问题。以下结合有关法律法规对其法律风险作一分析。     

一、未成年人作为借款合同主体的法律风险

     按我国《民法通则》规定，公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由其法定代理人代理活动；不满十八周岁的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自已劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动。从以上法律规定可知，未成年人是对未满十八周岁的公民的统称，其一般为无民事行为能力人和限制民事行为能力人。 《贷款通则》第十七条规定，借款人应当为经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。根据以上规定，由于未成年人不具有（或不完全具有）民事行为能力，因此无签订借款合同的主体资格，从该规定看，银行接受未成年人为借款合同主体的做法会导致借款合同无效的法律后果。所以建议只接受成年人作为借款的主体，未成年人无论作为唯一借款人还是共同借款人均不宜接受。但是笔者认为该通则的规定泛指未成年人不可做为借款人，主要是认为无民事行为能力人及限制民事行为能力人不可以独立进行该民事活动，其单独签订的借款合同应认定为无效合同，但是现实操作中，未成年人做为借款人均系其监护人代为签订的，在有利于未成年人利益的情况所从事的民事行为，应被认定为有效。所以未成年人做为借款人或共同借款人应被支持。

     二、以未成年人财产为贷款作抵押的法律风险

     在实践中，对于以未成年人财产为贷款作抵押是否有效争论颇大。焦点主要集中在对《民法通则》第十八条的理解上。《民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人利益外，监护人不得处理被监护人的财产。由此可知，监护人虽未被绝对禁止处分被监护人所拥有的财产，但处分的前提必须是为被监护人的利益。据此，监护人不得通过监护便利，私自通过变卖，设定担保等方式处分未成年人（被监护人）的财产为自已或他人牟取利益，其行为是一种侵权行为。  对于此条，有观点认为，未成年人获得财产应是一种纯获益的行为。监护人以未成年人的财产作贷款抵押，增加了未成年人的义务和负担，无论如何都不能认为是为了未成年人利益所采取的行动，因此一律无效。笔者认为，上述观点是对法律条款的片面理解。在实践中应重点关注贷款用途，贷款用途将直接影响侵权定性。如，监护人将未成年人的财产为一般的对公贷款或个人消费贷款提供抵押，其行为无论如何都不能说是为未成年人利益着想，因此这种情况下银行不应接受未成年人所提供的抵押物作为贷款的担保，否则银行可能卷入监护人侵权纠纷中。但在个人住房贷款中，监护人以未成年人名义购置房产、申请贷款，并以购置的房产作为该贷款的抵押，应不属于法律禁止抵押的范围。因为借款的用途是为未成年人添置房产，借款由监护人偿还，抵押行为并未损害未成年人的利益，相反还有利于未成年人的利益。此类抵押符合《民法通则》关于监护人处置未成年人（被监护人）财产的前提条件，应为合法有效的处分行为。但由于在实践中，就处分未成年人的财产是否有利于未成年人的判别标准理解不一，法律对此又无明确规定，法官自由裁量权较大。因此银行办理此类业务仍存在较大的法律风险，应谨慎处理。如要接受以未成年人财产作抵押的住房贷款，我们建议增加以下风险防范措施： 

（一）由公证机关出具借款人与抵押人的监护关系证明，由未成年人的监护人在合同上代为签字。同时由借款人（监护人）出具其借款和抵押行为是为了未成年人利益的书面声明，声明中需包含由监护人归还按揭款的条款。

（二）由于未成年人财产抵押只是住房贷款的第二还款来源，应在审查未成年人监护人的自身还款能力时设置更为严格的条件。

（三）在作为抵押人的未成年人成年后，增加要求其出具同意借款、抵押的声明。同时，应在借款合同中明确约定，如果未成年人成年后不愿意进行上述行为的，银行有权提前宣布贷款到期，收回全部贷款。

（四）必要时可要求增加其他担保。