公证员 肖天红

      一、 虚拟案例介绍
      甲（男）和乙（女）系夫妻，生有一女儿丙，已成年。2007年甲与乙协议离婚，但离婚时未对原夫妻存续期间共有的一套房屋进行分割，该房屋一直由甲居住。2008年8月乙找人冒名顶替甲，提供虚假证明材料，将上述房屋经公证处办理了《赠与合同》公证后，并及时到房屋登记管理部门过户登记到丙的名下。2008年12月丙又将该房屋出售给丁，仍然通过该公证处办理了《房屋买卖合同》公证后，丙协助丁到当地房屋登记管理部门办理了过户登记并取得了该房屋的房屋所有权证。后甲发现自己所居住的房屋已被出售，遂向该公证处提出异议，该公证处先后撤销了《赠与合同》公证书和《房屋买卖合同》公证书，当地的房屋登记管理部门也先后撤销了丙、丁取得该房的房屋所有权证。由于案发后乙、丙下落不明，故争议在甲、丁与公证处之间产生。
      二、本案例的争议焦点
      在这里主要讨论本案的民事法律关系，因为乙、丙如果是恶意串通，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，侵害或骗取财物的，应当以犯罪论处，在此不作讨论。而就本案的民事法律关系其实并不十分复杂，主要的争议也就在于公证机构如何正确的看待和适用善意取得制度。即如果某一个财产流转的民事法律行为经过了公证，但事后发现该财产的处分人为无权处分或处分权有瑕疵，而受让人又存在（或可能存在）善意取得的情形下，公证机构应当如何处理。这种情况下是否应当维持公证书的效力。
      笔者认为，本案例中公证机构应当依据我国《物权法》中规定的善意取得的法律制度，坚持《房屋买卖合同》的真实性、有效性，维持公证书的效力。其理由在于：
      1、买受人丁的购房行为确系善意取得。一般而言，善意取得也称即时取得，是指无权处分他人财产的行为人，在将财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产是时是出于善意，即依法取得该财产的所有权，且原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。如最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第89条的规定"共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。"最高法院的这个司法解释，可以说是我国善意取得制度的雏形。2007年我国《物权法》出台后，对其又进行了完善，并对善意取得的成立，明确规定了有效要件，这是因为要求受让人主观必须是善意的，而善意这种主观的思想状态是很难琢磨的，所以对善意的要求就须从外在表现为可以被认知的民事行为，在实践中常常是以合同的形式出现。在这个案例中，买受人丁从丙处购买房屋的行为完全符合善意取得成立的条件。首先，出卖人丙对被售房屋在权利上有暇疵，还不能说丙是无权处分。第二，我国《物权法》规定了善意取得的标的不仅适用于动产，同时也适用于不动产；第三，买受人丁购买不动产的行为符合公示公信原则，不但出卖人丙持有真实有效的房屋所有权证，同时也申请办理了《房屋买卖合同》公证。对丁而言，房屋所有权证以及公证书都具公示公信的效力，使丁完全确信该交易合法有效。第四，买受人丁依市场的合理价格向丙支付了价款。第五，丁已实际取得了该房屋所有权证。
      2、在善意取得制度设立的情况下，交易风险的负担分配才更为合理。本案例中，由于公证机构撤销了《赠与合同》公证书和《房屋买卖合同》公证书，并且房屋登记管理部门又依据上述两份公证书的被撤销而又撤销了丁已实际取得该房的房屋所有权证，使得丁主张善意取得的关键要件缺失，本应由原权利人承担的交易风险转由善意的买受人承担。原因在于如果善意取得成立，原所有权人只能向无权处分人主张侵权责任，而不得向善意买受人主张权利。如果善意取得不成立，原所有权人可依物权的追及效力，直接要求买受人返还财产，买受人此时只能向无权处分人主张违约责任。所以，善意取得的成立与否，直接关系到交易风险由谁承担。
      3、如果善意取得成立，那么善意取得所依据的《房屋买卖合同》应该为有效。在这里有一个较大的理论争议，即善意取得是原始取得还是继受取得。依传统民法理论主张善意取得为原始取得，该观点认为：物权的原始取得是指非依他人既存的权利而取得物权，即不以原权利人的权利及意志为依据而直接依据法律规定取得所有权，主要包括基于事实行为而取得的物权。因善意取得所产生的物权变动是违背原权利人意志的，且法律有直接明确的规定，所以善意取得为原始取得。反对的观点则认为善意取得明显具有继受取得的特征，即如何评价无权处分人与受让人之间的合同行为，毕竟受让人是通过合同行为与无权处分人发生法律关系的，该合同无论对无权处分人还是受让人都具有约束力，无权处分人须履行并完成交付义务，受让人仍负有支付价金等合同义务。在这里对善意取得是原始取得还是继受取得不作评价，但应坚持受让人与无权处分人之间的合同关系成立，即他们之间的《房屋买卖合同》真实且有效。
      4、本案例中，笔者认为公证机构不应当撤销《房屋买卖合同》公证书。原因很简单，我国《物权法》中善意取得制度的设立，是对该《房屋买卖合同》公证书的真实性、有效性的有力支撑。但《赠与合同》公证书应当撤销，因乙找人冒名顶替甲，并提供虚假证明材料，已违背了真实性与合法性，故应当撤销。房屋登记管理部门不应当撤销丁已实际取得该房的房屋所有权证。但应当撤销丙因赠与而取得的房屋所有权证。至于公证机构撤销了《赠与合同》，房屋登记管理部门撤销了丙的房屋所有权证后，《房屋买卖合同》公证书的内容是否合法，尚有争议。
      三、公证的真实性与合法性之辩
      本案例的启示在于，如何正确有效的解决公证真实性与合法性之间的矛盾与冲突。我国《公证法》第2条明确规定"公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。"从某种角度而言，真实性属于事实判断的范畴，强调对于事物的客观分析，而合法性属于价值判断的范畴，是对于是非曲直的主观价值判断。对客观的事实进行证明可以理解，但对于合法性就不能说被证明，而只能被判断。对某一确已发生的事实行为而言，其可能被评价为合法，也可能被评价不合法，但其因客观存在只能被评价为真实，却绝不能评价其从未发生或存在过而加以否定，因为即使是掩盖真相的行为也是一个客观的存在，也是事实行为本身。简单讲，某一事实行为是否合法，并不影响其真实性。所以公证的实质是"依法对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性予以证明、并作出合法性判断的活动。"故在分析公证书效力时，应对公证事项的真实性、合法性作出区分，"真实的并不必然合法，合法的不一定真实"。如案例所示，出卖人丙与买受人丁订立的《房屋买卖合同》，买受人丁经房屋登记管理部门，获得了房屋所有权证，物权得到了实现。这些民事行为本身都是客观真实的。但由于出卖人丙的处分权有瑕疵，《房屋买卖合同》的效力发生争议，这些民事行为的合法性亦受到质疑。在人民法院对《房屋买卖合同》的效力即合法性未作出最终裁决前，公证机构出具的该《房屋买卖合同》公证书仍具有真实性，虽然其在合法性上有争议，但为了保护交易的安全，维护社会诚信，保障当事人的合法权益，并不应当撤销该《房屋买卖合同》的公证书。所以结论是，在本案例中，对于具有真实性但合法性存在争议的《房屋买卖合同》公证书，并不必然导致对该公证书的撤销。原因在于公证机构作出的合法性判断不具有终局性，人民法院完全有可能作出不同或相反的判断，但经公证所认定事实的真实性却是公证必须坚持的，这也应当是公证的最核心价值，更深层原因是公证的证据效力决定了真实性必须为公证追求的第一价值目标。
      公证真实性与合法性之间的矛盾与冲突，恰恰就是证据真实与合法间的矛盾。在日常用语中，"证据"本来是一个中性的词，有真实的证据，也有虚假的的证据，有合法的证据，也有不合法的证据，有被采信的证据，也有没被采信的证据等等。然而在某些传统法律理论中，证据一词却变得有了价值取向。"有的学者也认为证据是以合法形式表现出来的能够证明案件真实情况的事实。通用的法律教材中也强调证据有三个特性即客观性、关联性、合法性。于是，合法性成为了证据的必要条件，凡不合法的都不是证据了，引申到公证就是凡内容不合法的公证书都没有证据效力，都应当无效，都应当被撤销，这样的结论，在本案例中太过牵强，是对证据这一概念本身的误读。证据一词从字面上来理解，就是证明事实的根据，证据的核心是其与被证事实之间的联系，至于证据是否合法，是否被法院采信则完全是另外一回事，合法性并非证据的本质属性。基于公证书的证据效力，其在诉讼中仅是以证据的形式出现。  

      法性予以区别，注意它们不同的价值追求和适用范围，审慎处理有关公因此，笔者认为法律规定公证书同时具备真实性与合法性没有问题，法律对任何的法律行为都是这样要求的。但由于二者有各自不同的价值取向，并不具有完全的一致性，二者是可分的，并且适用的范围也不完全一致。真实性更多关注公证书所证明内容的真假，多指实体，而合法性更侧重于公证程序的公平和正当，因为程序公正是实体公正的有力保障。当然，内容的合法也不容或缺，但应有所侧重。比如我们常说某某案件的审判真实合法，就是在这个意义上说的，即审判查明的案件事实清楚，审判案件的程序公正合法，恰恰是查明的事实多半是不合法的，所以才有必要审判的。再如，一个知识产权侵权案件的保全证据公证，证明的内容是侵权行为，能说这一行为合法吗？显然不是，在知识产权侵权案件的保全证据公证中，公证的合法性就是指公证程序的公平和正当，而不是要求被保全的事实合法。所以，判断公证书的有效性，即是否撤销公证书，应当对其真实性与合法性予以区别，注意他们不同的价值追求和使用范围，审慎处理有关公证书效力的争议。