公证员 李鹏飞

      近年来，随着不动产公证事项的增加，公证人员在日常的不动产公证实务中也越来越多的遇到不动产上设定担保物权的情况，那么担保物权在不动产公证中又产生着怎样的法律效力，笔者认为这是一个值得探明的问题。根据我国《物权法》规定，担保物权体现在不动产上的表现形式即是抵押权，公证人员在日常的不动产买卖或赠与合同、继承、买卖意向协议及有不动产抵押的具有强制执行效力的债权文书公证中往往会遇到很多不动产上设定抵押权的情况，那么在此种情况下该抵押权又对这些不动产公证产生着如何的影响？

      要理解清楚上述问题，我们需要先理解清楚我国《物权法》对于所有权和担保物权的规定。我国《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”，第四十条规定：“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。”，从上述规定我们不难看出，不动产所有权是基础，而设定担保物权是所有权人对自己财产进行处分的一种方式。抵押权设定后，抵押人并不丧失对抵押物的处分权，抵押人处分抵押物与抵押权人的抵押权之间并无冲突[1]。

      第一部分、不动产买卖及赠与合同公证

      理清所有权和担保物权的法律关系之后，我们再来看在不动产买卖合同及赠与合同公证实务当中，应当如何处理不动产上设定担保物权的情况。一般来说，买卖合同及赠与合同均属于《合同法》调整范围，但如果买卖或者赠与的不动产上设定了抵押权，那么此买卖或者赠与行为还应当符合《物权法》及《担保法》的相关规定。那么我们首先来看我国《物权法》如何规定设定了抵押权的财产的转让规则。我国《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”，同时，《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。” 从上述两条法律规定我们可以看到，对于抵押财产的转让《物权法》要求“征得抵押权人的同意”，而《担保法》仅要求“通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”，但因为《物权法》已经规定了“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，根据现行法律规定，我们在办理买卖合同或者赠与合同公证时应当适用《物权法》的规定。

      在不动产买卖合同公证中，公证人员在进行了基础性审查后，还应当告知出卖人（抵押人）应当将该不动产要进行买卖的情况告知抵押权人，由抵押权人在公证人员的面前做出同意抵押人买卖该不动产的意思表示，并在公证卷宗中留存抵押权人的书面同意书及出卖人/债务人书面的愿意将出卖不动产所得向抵押权人进行提前清偿的声明书。或者公证人员也可以告知申请人如果不动产受让人提前向抵押权人清偿债务并消灭抵押权，也可以带着抵押登记注销凭证前来办理买卖合同公证。从法理上来看，抵押权人如果同意抵押房屋转让，实际上意味着同意放弃该不动产上的抵押权[2]，否则不动产受让人会受到物权追及效力的影响，导致其合法权益得不到保护。故而，建设部于二00八年发布的《房屋登记办法》在第三十四条也明确规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”[3]

      在赠与合同公证中，因为赠与是无偿的法律行为，故而没有相对价款的存在，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十八条规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”，由此可知，虽然抵押物的所有权因为赠与发生了转让，但是因为赠与是无偿的法律行为，只要赠与人在自己的不动产上设定合法的抵押权，受赠人依然应当向抵押权人承担因此而产生的担保债务[4]。因此笔者认为，公证人员在办理此类不动产赠与合同公证时，应当告知申请人首先应当取得抵押权人的同意，并告知受赠人在原债务人不履行或者不完全履行债务时依然应当履行担保债务，该不动产上的抵押权依然在原有范围内继续有效。亦或是告知申请人首先向抵押权人清偿债务，并注销抵押登记之后再来办理赠与合同公证。如果申请人坚持要办理赠与合同公证，抵押权人本人也能亲自到场做出同意赠与的意思表示，受赠人表示愿意在原有抵押权范围内承担担保债务，那么该项不动产赠与合同公证从法理上来讲也是可以受理的。

      因此，抵押权对于不动产买卖合同及赠与合同公证并不发生绝对的阻碍作用，而产生的是一种相对阻碍，只要其买卖或者赠与行为符合法律的规定，公证人员是不应当拒绝此类业务的。

      第二部分、继承公证

      我国《继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”，同时上述最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》也规定了：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”，由此可见我国法律确定的继承原则是概括继承，即继承遗产的继承人在受益的同时也应当在遗产价值范围内清偿被继承人生前所欠的债务和税金。从法理上来讲，即便一处不动产上设定有抵押权，只要继承人依照法定程序继承了该不动产，那么该继承人只需要继续在原有抵押权范围内向抵押权人承担担保债务即可。因此，此类不动产也是可以办理正常的继承公证的，但是在实践中，因为各种各样的原因，继承此类不动产是现实情况比较复杂的一类。原抵押权人担心在不动产继承后，新的抵押人履行担保债务的能力不确定，未来抵押权难以实现。房产登记部门也担心变更权属登记之后是否会因此而产生新的纠纷。因此实务中各方往往对于此类不动产继承设置很多障碍。故此，笔者认为比较适宜的做法一般是让各继承人自行签订遗产继承分配协议，然后由遗产受益人先行清偿被继承人生前的债务和税金，消灭不动产上的抵押权，领取权利凭证后再来办理继承权公证。如此，则可比较好的保障此类法律关系中各方的合法权益。

      第三部分、不动产买卖意向协议公证

      不动产买卖意向协议公证，此类公证往往发生在不动产已经进行过初始登记，还未完成转移登记的情况下。此时，意向出卖方往往没有取得不动产的所有权证书，不能和意向买受方签订正式的不动产买卖合同，因此意向买卖双方可以签订一个买卖意向协议，拟在未来房屋达到出卖条件时，由出卖方将房屋卖给买受方。理论界和实务界比较一致的观点认为买卖意向书并不是正式的契约，契约的成立应当具备以下几个要点：1、主体必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力；2、双方就主要的契约内容达成一致；3、当事人订立合同应当按照《合同法》的规定具备一定的形式要件，即书面形式、口头形式、其他形式等；卖意向协议虽然在主体适格和当事人合意及形式上具备成立契约的条件，但其与契约最大的区别在于它重在表达买卖双方对于日后达成缔约的意思表示，其本身缺少可操作性，其条款往往仅仅是对日后成交条件的大概预估，缺乏确定性。

      因此，笔者认为不动产买卖意向协议仅仅是出卖方和买受方就日后对不动产达成交易的一种意向性协议，并不立刻成立正式的买卖合同的法律关系，因此如果不动产上设定有抵押权，那么该抵押权在法律上并不对此类协议的合法性构成绝对的阻碍，当然更加适宜的方式是在协议里约定清偿债务，消灭不动产抵押权的具体条款，一旦有一方因为其他原因不能和另一方达成正式的合同或者契约，那么对于不能达成正式买卖合同或者契约的结果负有过错的一方应当按照《合同法》第四十二条的规定向无过错的另一方承担缔约过失责任。

      综上所述，笔者认为，公证人员在审查此类房屋买卖意向协议书时，应当着重审查协议本身的合法性，即看协议条款是否符合买卖协议书的要求，如果通过审查发现合同本身对于房屋的交付、价款、质量、违约责任等实质性条款有明确的约定，并且合同本身具有很强的可操作性，那么此时的买卖意向协议有可能在日后被认定为正式的买卖合同。如果此时标的不动产并没有完成转移登记并取得不动产所有权证书，那么就不宜为申请人办理该项公证。如果公证人员通过审查发现，该买卖意向协议书重点在表达当事人在日后达成合同或者契约的合意，即便该不动产上存在着确定的抵押权，那么此时公证人员也可以为申请人办理此类公证。

      第四部分、有不动产抵押的具有强制执行效力的债权文书公证

      有不动产抵押的具有强制执行效力的债权文书公证，公证人员在审查时发现该不动产上已经设定了一个或多个抵押权，此类情况大多出现于不动产的不足额抵押。我国《担保法》第三十五条即规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”，该条款即是对不足额抵押的原则性规定。

      实务中，公证人员在办理具有强制执行效力的债权文书公证的过程中发现抵押不动产上已经设定了一个或多个抵押权，只要其设定担保的主债权的数额（包含本次将要设定担保的主债权的数额）没有超过该抵押财产的价值，那么从法理上来讲，用该不动产继续为此主债权设定担保依然是可行的，并且不需要征得原抵押权人的同意。据笔者对本地房屋登记机关的咨询，该种抵押也是依然被接受的，一般登记机关会要求在后的抵押权人出具一份书面的表示知道在此之前该不动产上还有其他抵押存在的书面文件。

      综上所述，笔者认为，在此类情况下，公证人员除了进行基础性审查之外，还应当重点告知该抵押权人关于此不动产上还有其他抵押权存在，并将法律关于同一抵押物上存在不同抵押权时优先受偿的顺序的规定告知该抵押权人，由当事人自行判断是否继续办理此公证事项。

      不动产公证是公证行业里非常重要的一类公证服务，理清不动产上担保物权对公证事项产生的法律效力对于公证机构提高自身服务质量，维护当事人合法权益有着巨大的积极作用。笔者此文仅仅是一些个人的浅见，如有不正之处，还望各位斧正。