公证员助理 柳华林

      一、金融机构不良资产证券化的法律内涵

      （一）.金融机构不良资产证券化的定义

      我们法律人都知道，定义一个概念是件相当艰难的工作，“资产证券化”这个术语是美国投资银行家莱维斯瑞尼尔在1977年首次提出来的，其后在金融界学界应用了三十年，但至今也没有一个统一的“资产证券化”概念。在我国有的学者从资产证券化的交易过程来定义，认为资产证券化是发起人将自己拥有的资产或资产集合出售给特殊目的载体，特别目的载体依靠自己购得的资产组成资产池，以资产池所产生的资金流为基础发行证券。有的学者从资产的本质出发，认为资产证券化是一种制度安排，此种角度个人觉得洪艳蓉《资产证券化法律问题研究》一书的定义十分准确，该书这样描述，资产证券化是“发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合出售给特殊目的机构（SPV)，由其通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。”这种定义强调的是资产证券化的制度安排，即资产证券化的方法，如何将最初的资产转变为最终的证券。还有的学者从资产证券化的目的出发来定义等等。

      正如一句名言，“一百个人心中有一百个哈姆雷特”，正因为各种主体对资产证券化的要求不同，所作出的定义也会不同，本文探讨的是金融机构不良资产证券化，而金融机构不良资产证券化得最大要求是什么呢？金融机构是现代社会信用经济的典型代表，信用是其发展甚至存在的根本，而不良资产却是其信用的最大威胁之一，犹如一颗系在金融机构腰间的定时炸弹，一旦发作，信用风险也如期而至，金融机构的信用一旦丧失，破产也就不远了，甚至引发行业动荡，更有甚者引发金融危机，危及国家安全，所以个人认为金融机构不良资产证券化的最大要求是隔离风险或风险防控。故而个人比较赞同由Shenker&Colletta提出来的资产证券化定义：资产证券化是指股权或债权凭证的出售，该股权或债权凭证代表了一种独立的、有收入流的财产或财产集合中的所有权利益或由其担保，这种交易被架构为减少或重新分配在拥有或出借这些基本财产时的风险，以及确保这些财产更加市场化，从而比仅仅拥有这些基本财产的所有权利益或债权有更多的流动性。将其套入金融机构不良资产证券化，即可这样定义：金融机构为了减少或重新分配自己在拥有或出借某些可以产生未来现金流的不良资产的风险，以确保这些资产更加市场化，从而比仅仅拥有这些基本资产的所有权利益或债权有更多的流动性，将这些不良资产出售给特殊机构（SPV），再由特殊机构以这些不良资产为基础发行证券或债权凭证，出售给市场上的投资者。

      （二）.金融机构不良资产证券化的法律主体

      在资产证券化活动中，涉及的法律主体有发起机构、受托机构、证券化服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构、投资机构及其他提供服务的中介机构和个人，如信用评级机构、律师、会计师、承销师、财务顾问、发行安排人等。这些主体在交易中，有的必须存在，有的则可以省去，这些不可替代的主体主要有：发起机构、受托机构、服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构、投资机构。

      发起机构即整个资产证券化的发起人，其通过证券化的方式出售资产，在金融机构资产证券化中，发起机构为金融机构。

      受托机构即证券化资产的买受机构，也是证券或债权凭证的发行者，也就是我们常说的特殊机构（SPV），在我国现有的资产证券化交易中，是由专门的信托机构来承担受托机构的功能的。

      服务机构即在证券化交易中对已证券化了的资产或资产池进行管理的机构，其主要负责保证资产或资产池能产生未来稳定现在流，即尽最大努力回收贷款的本金和利息。通常服务机构由发起机构担任，因为其对已证券化的资产情况熟悉，方便回收。当然服务机构也不是必须由发起机构担任，谁担任能最好的回收贷款的本金及利息，谁就担任。

      资金保管机构即专门管理已回收资金的机构。在证券化过程中，资金管理的工作由除发起人以外的银行承担，发起机构已丧失产生这些资金的资产的所有权，而管理这样资金，容易产生资金混同的风险，不利于对投资者的利益，故由其他的专门机构来管理。

      证券登记托管机构是受托保管资产支持证券并分配该证券产生收益的专门机构。我国目前在银行间市场上，这一职责由中国中央国债登记托管结算公司来承担。

      财务顾问即在金融机构不良资产证券化项目中进行项目设计的机构，此项主体在其他的证券化项目不一定设立，但在金融机构不良资产证券化中，却是不可或缺的，因为金融机构不良资产证券化的特殊性，由第三方担任项目设计者，更能提高市场上的可信度，有力于证券化的顺利进行。

      承销机构即金融机构不良资产证券化中资产支持证券的销售商，其一般可由财务顾问担任，方便根据证券化的设计制订营销方案，其由第三方担任也是为了提高市场上的可信度，保证证券化的顺利进行。

      投资者是在资产证券化过程中认购该证券并享受资产产生现金流并承担资产风险的机构。他们是资产证券化中最重要的环节之一。是证券化的终端之一。

      另外，我认为不良资产债务人也应算作不良资产证券化的主体之一，虽然其的法律地位并没有因为证券化而发生改变，但在法理上，资产的真实出售需要不良资产债务人的认可才能发生法律效力，并且其的债务履行行为才是最终保证证券化正常进行的根本保障。

      （三）.金融机构不良资产证券化的法律关系

      在金融机构不良资产证券化交易中，各个主体相互之间有着错综复杂的法律关系，犹如一张证券化大网，以联系各个主体，使证券化得以正常运转。

      受托机构即SPV处于整个证券化的核心地位，其是专门为资产证券化设立的，SPV是证券化得以运行的基础，首先，SPV接受发起机构的委托，成为资产证券化的运作机构，资产证券化也是其唯一的职能，不许其再涉及其他业务。其次，SPV再委托其他主体，委托服务机构承担资产管理职能，委托资金保管机构管理现金流资金，委托证券登记托管机构管理资产支持证券，委托证券承销商承销证券。

      各个主体出于平等的民事法律地位，发起机构和SPV之间发生信托关系和民事买卖关系，SPV和其他主体之间发生委托关系，其他中介机构为证券化各主要主体提供服务，但其并不在证券化的法律结构内。

      二、我国开展金融机构不良资产证券的意义与可行性

      从2005年我国信贷资产证券化试点工作正式开始，资产证券化的法律地位就得以正式确立。2005年12月15日，国家开发银行和中国建设银行分别在全国银行间债券市场公开发行了41.7727亿元信贷资产支持证券（ABS)和30.19亿元个人住房抵押贷款支持证券（MBS),为我国不良资产证券化奠定了基础。2006年12月18日，在人民银行、银监会、财政部等有关部门的积极推动下，信达资产管理公司和东方资产管理公司作为发起人分别在全国银行间债权市场公开发行了30亿元和7亿元重整资产支持证券，标志着我国不良资产证券化试点工作的突破进展，对我国金融机构不良资产证券化的发展具有重大意义。

      （一）．我国开展金融机构不良资产证券化的意义

      我国开展金融机构不良资产证券化的意义可从宏观和微观两个方面来分析，宏观方面是指金融机构不良资产证券化对我国金融体系的影响，微观方面是指各交易主体通过金融机构不良资产证券化所能取得的利益和优点。

      1.金融机构不良资产证券化的宏观意义

      首先，金融机构不良资产证券化有利于我国金融体系创新，繁荣我国资本市场，推动经济发展。国际经验说明，证券化是成功的金融创新，对推动金融及经济发展，都能有很大的意义，我国正逐步与国际接轨，证券化的引进发展是必然的趋势。我国金融市场在现行分业经营的体制下，各个金融机构相互分割，不能最好的发挥其作用，整个金融市场也难以繁荣起来，金融机构不良资产证券化的运行涉及银行、信托、证券、法律、会计、投资者等多个部门，是一种典型的金融混业经营，而金融混业经营也是金融发展的必然，通过金融机构不良资产证券化可以使这些机构相互交流融合并通过互补发挥整体效率，故证券化的进行势必推动我国金融体系的混业化。金融机构不良资产证券化在现阶段对我国金融体系是一个巨大的挑战，而在挑战过程中，我国的金融体系也将得到长足的发展，丰富我国金融投资品种，提高我国资本体系的流动性，增加融资渠道，证券化所带来的一系列反应都将推动我国金融创新，促进经济发展。

      其次，金融机构不良资产证券化有力于防控金融风险、保证金融稳定。正如前所述，我国金融机构不良资产率在全球出于高水平，这是我国金融安全的一大隐患，我国从1999年就建立了长城、信达、华融、东方四大资产管理公司来转么处置四大商业银行的不良资产问题，而资产管理公司处置银行不良资产的主要方式只是打包出售，事实证明这种方式存在很大的问题，而证券化处置不良资产是被国际经验证明的重要途径。我国金融机构不良资产证券化的交易结构有力的将不良资产的风险分散，大大提高金融机构的资产流动性，并且，由于证券化的专业性，其将带来更强的监管，更有效的不良资产回收，在这个层面也将更有效的消化金融机构的不良资产，这必将开辟商业银行批量标准处置不良资产的新渠道，改善我国银行业的资产质量、化解金融风险、促进金融稳定。

      2.金融机构不良资产证券化的微观意义

      首先，金融机构不良资产证券化分散化解金融机构不良资产，保证金融机构的资产安全，提高不理资产的处置效率。通过证券化，金融机构把不良资产的风险隔离出去并分散到广大投资者，并通过制度安排,提高不良资产的市场可信度和回收率，保证金融机构的风险可控性。二者，证券化开辟了金融机构新的融资渠道，将难以处置的不良资产通过证券化的专业处理变换为在市场上流通的证券，回收资金，提高金融机构的资产流动性。三者，证券化有利于提高金融机构资产负债的管理能力，通过不良资产证券化，将不良资产从金融机构的资产负债表上剔除出去，改善金融机构的资产状况，控制金融机构的资产风险，保证金融机构的资产安全。

      其次，金融机构不良资产证券化为投资机构提供了新的投资品种，满足不同投资者的投资需求。在我国，金融机构不良资产证券化作为一种全新的投资品种，具有全新的特点，一者，该品种投资回报率高，高风险必然包括着高收益，从以往国际经验看，投资资产支持证券的收益率往往要比同期银行存款利率和国债收益率要高很多，市场尊重自由选择，金融机构不良资产证券可以满足市场上的不同需要。二者，金融机构不良资产证券化的投资品种由于“破产隔离”的资产集合，极大的降低了该投资品种的风险，使风险处于可控制的范围内，而且，一项不良资产证券化投资品种是一个集合，其有各种不同的证券品种，证券因品种不同也具有不同的特点，投资者购买的证券包含多个品种，通过购买多种证券品种，也相应的分散了风险。

      再次，金融机构不良资产证券化设计众多主体，各种主体势必也会因为证券化开辟新的业务领域，在挑战中迎接新的机遇。在金融机构不良资产证券化中，势必会加速我国金融市场混业化的进程，这样也必将导致新市场的诞生和旧市场的发展，在这个过程中，如证券公司、信托公司、资产管理公司、会计师事务所、律师事务所等主体也会从中接受到新的业务遇到新的机遇，从中受益；另一方面，这些主题通过对证券化的尝试和运用，也必将对我国金融市场混业经营产生反作用，推动金融市场的繁荣发展，形成良性循环。

      （二）．我国开展金融机构不良资产证券化的可行性

      首先，我国金融机构不良资产证券化的政策环境初步成型。虽然我国相关立法还相对于落后，但自开展信贷资产证券试点以来，2005年4月人民银行和银监会联合制定了《信贷资产证券化试点管理办法》；2005年11月银监会制定了《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》；2005年5月财政部印发了《信贷资产证券化试点会计处理规定》；2006年2月财政部和税务总局印发了《关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》；2005年5月建设部印发了《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》；财政部、劳动保障部也发文同意全国社保基金投资资产证券化产品；另外2001年10月我国《信托法》正式生效，这些政策的出台为我国的金融机构不良资产证券化奠定了基本的政策基础。

       其次，基本形成了金融机构不良资产证券化所需的交易结构。在我国已成功进行的信贷资产证券化试点工作中，国家开发银行和中国建设银行开发的信贷资产证券化设计方案不但符合国际惯例，也是我国现行法律框架下的合理选择，为我国开展金融不良资产证券化提供了可借鉴的信托交易结构模式。其中包括审慎合理的不良资产价值评估机制、信用增级体制、不理资产回收服务商的约束和激励机制以及防范信用和支付风险机制等重大机制。

      再次，现行的理论研究为我过开展金融机构不良资产证券化提供了所需的理论支持。我过学理界从上世纪九十年代就开始研究证券化，还出现过一段时间的热潮，国内学者对于我国开展不良资产证券化也进行了大量的研究，龚俊涛等学者从国内开展不良资产证券化的供需两方面分析了我国开展不良资产证券化的必要性和可行性，何德旭、华国庆等学者从资产质量、法律环境、交易结构等方面分析我国不良资产证券化的实施条件，这些研究对我国不良资产证券化试点工作都提供了大量的理论支持。

      最后，金融机构不良资产证券化的监管体系也大体形成。人民银行通过公告形式就信贷资产证券化的信息披露，资产支持证券在银行间债券市场的等级、托管、交易和结算等行为都做出了规定，并指导全国银行见同业拆借中心和中央国债等级结算有限责任公司从技术系统上建立了有利于资产支持证券风险防控的机制。试点银行通过引进国内外著名的投资银行、会计事务所、律师事务所等中介机构参与其中，形成了一套具有一定公信力和能提供有效监督的中介服务机构。