公证员助理 吕媛

      保全证据公证是指诉讼开始前，公证机构根据当事人的申请，对与申请人的权益有关的，日后可能灭失或难以取得的证据采取一定的措施，先行予以收集、固定并进行保管以保持其真实性和证明力的活动。现如今，社会的发展已经进入到知识经济时代，商标权、专利权、著作权等知识产权蕴含着巨大的经济利益。在此巨大经济利益诱惑之下，知识产权领域内的各种侵权、纠纷频频发生。鉴于此，知识产权权利人维护自身权益的意识不断增强，知识产权保全证据公证的需求骤增，保全证据公证制度在知识产权保护领域的的重要性日趋显著。

      一、保全证据公证在保护知识产权方面的优势

      保护知识产权的方法有很多，但保全证据公证有其独有优势。

      （一）公证证据属于法定免证事实，且具有更强的证明力。

      我国《民事诉讼法》第67 条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”；《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定实施的根据，但有相反证据足以推翻项公证的除外”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定：“下列事实当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实……”，第77 条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……   （二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言……”。由此可见，公证证据不仅无需当事人举证质证即可直接被法庭采纳，且其证明效力优先于一般证据。换句话说，公证证据不仅属于免证事实，且是最佳证据，具有更强的证明力。因此，掌握公证证据有助于知识产权权利人在诉讼中占据主动位置，对知识产权权利人来说更加保险。

      （二）公证的域外效力可以拓宽其对知识产权保护的空间范围。

      公证是目前国际上通用的知识产权保护的方式之一，且根据《公证法》第33条之规定，经过我国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻我国使（领）馆认证的公证文书，可以具有域外效力。因此，与一般证据相比，公证证据不仅在国内有效，经过法定认证程序之后也可以在其他国家被认定，因此其对知识产权保护的空间范围可以更大。

      （三）保全证据公证程序启动方便、成本较低、出证快捷。

      与法院诉前证据保全相比，保全证据公证的启动更为方便，只要满足受理条件，一般都能快速被受理，能够有效避免因程序繁琐、期限较长而错过保全最佳时机情况的发生。并且，申请保全证据公证，当事人无需提供担保，只需按规定支付公证费用，成本相对较低。此外，公证机构都有严格的出证期限，通常都少于《公证程序规则》规定的十五个工作日，这有助于当事人尽快掌握有利证据，提高胜诉信心。

      二、公证机构办理知识产权保全证据公证时存在的主要问题

      由于保全证据公证制度在我国发展的时间较短，加之知识产权侵权行为的专业性、时效性较强，目前我国公证机构在办理知识产权保全证据公证过程中仍存在诸多问题。

• 取证主体不恰当，公证人员中立性受到质疑。

      现行《公证法》和《公证程序规则》都未对保全证据公证的取证主体作出明确规定，在实际操作过程中，公证人员亲自动手取证的情况屡见不鲜。这样一来，就极易造成公证人员自取自证的情况发生，公证人员的中立地位难免受到质疑，最终也将会影响公证证据的公信力。

• 取证方法不规范，违法取证行为时有发生。

      《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的依据”。由此可见，在保全证据公证中，要确保证据的合法性，取证方法一方面不能侵害他人合法权益，另一方面也不能违反法律禁止性规定。然而何谓“侵害他人合法权益”，“法律禁止性规定”具体又指什么，法律却没有明确指出。因此，在实践中，公证人员对于取证方法合法性的认识和考量标准不统一，偷拍、偷录等在法律认定上有异议的方式有时也会被采纳。

      （三）取证设备选用不严谨，随意性较大。

      由于现行法律法规没有明确规定保全证据公证取证设备应如何选择，因此实践操作中取证设备的选择随意性较大，选择当事人或网吧等公共场所的计算机或摄影、录音、录像设备的情况时有发生，且很少做清洁性检查，设备规范性往往没有保障。这样一来，在诉讼过程中，一旦取证设备被认定存在问题，轻则会降低所得证据的证明力，重则甚至会使所得证据的证据资格遭到否定，影响公证公信力。

      （四）公证人员专业知识欠缺，专业人员参与度较低。

      一方面，知识产权较强的专业性使得其侵权行为具有较强的复杂性，侵犯专利权、商标权、著作权等知识产权的行为并不像侵犯名誉权、肖像权等普通侵权行为那样易于辨认，对于普通公证人员来说，仅仅具备法律知识往往不足以准确、迅速认定权利主体及把握保全对象的性质；另一方面，网络侵权行为的大量发生使得网络保全证据公证需求骤增，而公证人员往往只具备基本的计算机知识，即使出现计算机或网络被非法变动或控制的情形，公证人员也很难辨别。因此，公证人员在知识产权和计算机专业知识上的欠缺使得知识产权保全证据公证对于专业人员的需求强于一般公证类型。然而在实践中，出于时间和金钱的考虑，很少有专业人员被聘请参与到公证过程，专业人员在知识产权保全证据公证中的重要性未得应有的重视。

      三、公证机构规范知识产权保全证据公证的措施

      虽然保全证据公证在保护知识产权方面有其特殊优势，但如果其公证程序不规范、内容不真实严谨，久而久之也会降低公证证据的公信力。因此，公证机构应尽快规范知识产权保全证据公证，使其价值得以正常、有效的发挥。

      （一）坚持“独立第三人原则”，避免公证人员自取自证。

      虽然目前相关法律法规并未明确规定保全证据公证中公证人员不得亲自取证，但结合保全证据公证的性质和目的，公证人员保持客观中立、坚持独立第三人原则是其必然要求，否则自取自证的不合理情形势必会降低公证证据的真实性和可信性。因此，具体的取证过程应由当事人或相关专业技术人员进行操作，公证人员保持客观中立，对整个取证过程进行认真监督和完整记录即可。

      （二）贯彻“非法证据排除规则”，确保公证证据合法性。

      《公证程序规则》第54条第2款规定：“办理保全证据公证，承办公证员发现当事人采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证”，再结合上文所提及的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条之规定，公证人员在办理知识产权保全证据公证时应严格审核当事人提供的取证方案，不得允许其以侵害他人合法权益或在法律认定上有异议的方式方法获取证据，如偷拍、偷录、利诱、胁迫甚至“陷阱取证”等，严格贯彻“非法证据排除规则”，确保公证证据的合法性、采用率及公信力。

• 严格选择取证设备，提高公证证据真实性。

       取证设备是证据取得的介质和储存的载体，要确保证据的真实性，必须确保取证设备的规范性，即未被他人做过手脚，能够正常、规范的运行。虽然现行法律法规没有明确规定保全证据公证取证设备应如何选择，但我们可以参照《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》的相关规定，尽可能选择使用公证机构的设备或无利害关系第三人的设备进行；若上述设备不能满足特定取证要求，必须选择其他机构或个人的设备，则应由专业技术人员对该设备进行清洁性检查并出具检查报告，确认无误后方可使用。

      （四）提高专业人员参与度，确保公证证据的准确性。

      一方面，应提高知识产权专业人员在知识产权保全证据公证中的参与度，提高权利主体认定、保全对象性质辨别等程序的准确性和效率性；另一方面，应提高计算机专业人员在知识产权网络保全证据公证中的参与度，提高保全过程的真实性和严谨性。只有让相关领域专业人员的专业知识为保全过程保驾护航，知识产权保全证据公证才能做得更规范，走得更长远。

      综上所述，尽管保全证据公证在保护知识产权方面有其独特优势，但其目前存在的问题也不容忽视。只有不断规范证据保全公证的程序、步骤，不断提升保全证据公证的技术水平，才能充分、有效发挥保全证据公证对知识产权的保护作用。

      参考文献：

[1] 谢宁：《知识产权侵权保全证据公证的难点与对策》，《中国公证》，2007年第04期

[2] 浙江省高级人民法院课题组：《关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研》，《法律适用》，2011年第1期，总第298期

[3] 倪晨华：《知识产权保全证据公证》，《才智》，2012年第22期

[4] 黄悦善，杨延昭：《知识产权公证何时走出困境》，《中国公证》，2004年第07期

[5] 昆明市明信公证处：《保全证据公证的若干问题》，http://www.kmgz.cn/article-1232-1.html，最后访问时间：2014年4月27日18时52分