公证员助理 王珍妮

      【摘要】反倾销法是针对国际贸易中不正当的价格歧视而采取的贸易保护措施，反垄断法是为了取消进入障碍而产生的竞争保护措施。反倾销法与反垄断法是一国内属于不同范围的两个法律部门，它们之间有着一定的关联性，但是在判定标准、保护对象、救济措施等方面存在着冲突，这导致反倾销法与反垄断法的冲突日益显现，为协调二者的关系理论界普遍认为可以采用统一的“国际竞争法”或对对现行反倾销规则作改良等观点。

      【关键词】 反倾销法   反垄断法    冲突    协调 

      【正  文】

      反倾销是对外国商品在本国市场上的倾销所采取的抵制措施。反垄断是当一个公司的营销呈现垄断或有垄断趋势的时候，国家政府或国际组织的一种干预手段。反倾销与反垄断虽着眼于不同的领域，但是在调节市场秩序方面均发挥着重大的作用，两者之间既紧密联系又在某些领域存在着一定的冲突。在同时实行反倾销制度和反垄断法的国家或地区，就面临着如何在内部市场上协调这种冲突的问题。因此，了解两者之间的冲突并能合理的协调对于构建健康积极的国际竞争、解决现在的环境有着重大意义。

      一.反倾销法与反垄断法的一般分析

      <一>反倾销法的产生与发展

      现代意义上的倾销始于资本主义经济产生的时候，也就是说在资本主义工业革命带来大规模生产并需要积极寻求更为广阔的市场，由于占主导地位的重商主义经济理论积极推动才产生了我们现代意义上倾销的，也就是说倾销的产生至今已有数百年的历史，但是反倾销的出现却比倾销晚的多。我们应注意的是，此时正处于自由竞争时期，倾销还不是厂商定价策略的一部分[1]。

      在十九世纪七十年代以后，是资本主义历史上从自由竞争时期过渡到垄断阶段时期，同时也是保护主义严重盛行的时期，在这样的国际大环境下，倾销逐渐成为了国际社会上普遍关注的贸易问题。因而这个时期产生了世界上第一部具有现代意义的，较完整的反倾销国内立法----1904年加拿大制定的《海关法》（Custom Act）。

      一战结束后，各主要资本主义国家的经济未完全从混乱中喘息过来，随后又连续发生了三次世界性的经济危机，从而使得市场争夺更为激烈，倾销与反倾销的矛盾也更加突出，各主要工业国家激励扩张本国的出口（倾销），同时又采取各种措施保护本国经济，这时反倾销法开始展现出其的作用和意义。

      到二十世纪三十年代，各欧美国家都相继有了大同小异的反倾销法，并将反倾销立法从国内扩展到国际上。但是由于各国实际情况的不同导致立法和实践的差异，这不仅不能有效的遏制倾销反而助长了反倾销措施的滥用，从而阻碍了国际贸易的正常发展。1947年4月，有美国、英国、中国等23个国家参加的国际贸易与就业会议筹备委员会第二届会议举行关税减让谈判并签署了《关税与贸易总协定》（GATT），其中第六条规定：“各缔约方认识到，用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法引入另一国的商业，如因此对一缔约方领土内一己建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍一国内产业的新建，则倾销应予以谴责。”“倾销方为了抵消或者防止倾销，可以对倾销的产品征收数量不超过这一产品的倾销幅度的反倾销税。”这个规定是国际上首次对倾销和反倾销做出的规则，明确了倾销的含义及判定标准以及对倾销的抵制，虽然第六条对现代国际反倾销法奠定了基础，但它也只是一个原则上的规定，并没有作出过多实质性的规定，如：程序，实际操作等，但却为后续的“狄龙回合”，“肯尼迪回合”，“东京回合”，“乌拉圭回合”等作出了引导性的作用。最终各成员国通过并签署了《建立世界贸易组织的马拉喀协议》、《1994年关贸总协定》、《关于执行关贸总协定第六条的协定》等一系列的协议，也就是通常所说的广义上的WTO反倾销协议。

      从反倾销法产生的过程来看，反倾销立法经历了一个漫长的过程，但是其结果却并不尽人意，现阶段的反倾销法已成为世界各国贸易保护注意的有效工具，从而也导致了与反垄断法的冲突。

      <二>反垄断法的产生和发展

      在19世纪末，在自由经济体制下，毫无秩序可言的市场竞争产生了区别于倾销的形式——市场垄断。可以说反垄断法的起源是在主张政府干预经济以纠正市场缺陷的“凯恩斯主义”的基础上给予对时常调控不足和政府调控作用的认识。反垄断法最初只是为了对付国内限制竞争行为的国家干预经济立法，而后慢慢发展并不断完善。

      反垄断法目前在我国还是一种全新的法律制度。但在1865年美国南北战争结束后，由于交通及政治经济方面的统一逐渐形成了大市场，大区域。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力[2]。在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断思潮导致了世界上最早的反垄断法，也被称为世界各国反垄断法之母----1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）的诞生。        

      到第二次世界大战结束，这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充外，其他国家的反垄断立法几乎是空白。然而，第二次大战一结束，形势产生了很大的变化：日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第85条至第90条是欧共体重要的竞争规则。此外，欧共体理事会1989年还颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作到为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法，它是发达市场经济国家中颁布反垄断法最晚的国家。现在，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都有反垄断法。

      由于当时发展中国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营，因此发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。

      80年代后期以来到现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神。因此，各国大大加快了反垄断立法的步伐。

      <三>反倾销法与反垄断法的关系

      我们知道反倾销法与反垄断法在某种意义上是两个层面的法律部门，一个着眼与国内市场，一个则调整国家间的贸易秩序，但是我们并不排除由于反垄断法的效力扩张，我国的企业可能会受到外国反垄断法的规制。两者之间既有区别又有一定的联系。

      从联系上来说，首先，反倾销法与反垄断法都是维护经济市场的公平竞争秩序，两者从产生上来看有着异曲同工的价值功能；其次，从两者的历史发展来看，反倾销法源于反垄断法，在产生发展的过程中都或多或少的对反垄断法进行了借鉴，可以说反倾销法是反垄断法在国际领域中的合理延伸；再者说，两者在规制对象上有着重叠性，倾销和垄断的判定均与价格相关，反垄断法与反倾销法在掠夺定价方面存在着一定的竞合问题。

      从区别上来说，首先，反倾销法在现在意义上是国际间经济交往中的不正当竞争行为，并形成了广义的WTO反倾销规则这样一个统一的国际规则，反垄断仍停留在一国范围内；其次，反倾销立法逐渐偏离了原本的立法本意，法的精神变成了贸易保护和限制竞争这和反垄断法的维护公平竞争的市场秩序产生了冲突；最后，反垄断法着眼于维护本国消费者利益而反倾销法则是牺牲本国民众利益为代价，限制外国竞争者。

      二.反倾销法与反垄断法的冲突

      虽然反倾销法与反垄断法存在着千丝万缕的联系，但是仍由于当今的环境及其它因素导致两者冲突不断，主要表现在以下几个方面：

      <一>反倾销法与反垄断法在认定标准上的冲突

      1994年关贸总协定的《反倾销守则》被《世界贸易组织反倾销协议》所代替，并称之为WTO守则。现在各国反倾销立法的根据多根据WTO守则制定。在其第二条中规定：如在正常贸易中，一国向另一国出口的某一商品的价格，低于出口国本国消费的同类商品价格，则此商品应视为倾销产品。在GATT第六条中也有类似的规定，由此我们可以看出现行国际上认定倾销的标准就是商品的出口价格是否低于正常价值，如果其出口价格低于正常价值则视为倾销，反之则不是。因此，在这里我们首先要明确正常价值的确定。根据GATT第六条第一款的规定我们可知，正常价值的认定主要有三种：商品的国内价格、替代国价格和结构价格。其中商品的国内价格，即出口国价格是指受诉商品的出口国，而不是指受诉商品原产地这一被称为间接倾销（indirect dumping）的特殊问题[3]；也就是说在认定倾销的过程中首先比对国内市场价格，如果出口国国内市场不存在同样的或者类似的产品，无法进行适当比较时则可以采取第三国也就是替代国价格或者结构价格。显然，这里的构成倾销的判断标准并不是以市场机制下的竞争为基础的，也就是说，符合市场机制的价格竞争行为仍然有可能被认定为倾销行为。

      对于反垄断法的认定标准，学术界基本上已达成一致意见，即是否是掠夺性定价（Predatory Pricing）。所谓的掠夺性定价简单的说就是掠夺性定价又称劫掠性定价、掠夺价、有时亦称掠夺性定价歧视，是指拥有市场支配力的企业为排挤竞争对手，以低于成本的价格出售其产品[4]。这种行为总的来说是滥用市场支配地位的表现。反垄断法中对掠夺性定价行为违法的认定各国不同，就拿我国的《中华人民共和国反垄断法》来说，其认定有三个标准：1.主体必须是具有市场支配地位的经营者；2.主观上有排挤竞争对手的目的，当然如果经营者出于合理的考虑，如，政策性补贴或者货物积压急需资金周转等降价则不能认定为掠夺性降价；3.在客观上又低于成本价格销售的行为[5]。从对掠夺性定价的的认定标准上来看，反垄断法对掠夺性定价的认定是非常严格的，如果是出于合理动机，即使低于成本价格反垄断法也不予以禁止。

      综上所述，反倾销法对于价格歧视的一切行为，均已是否低于正常价值作为认定标准，它不以主观故意的存在为条件。对于一个出口商来说，可能他并没有掠夺的动机，出于对不同环境的变化而制定不同价格，对进口市场不造成影响，不会被反垄断法所禁止但却可能被反倾销法所禁止。由此可以看出，反倾销法对倾销的认定要宽泛的多。

       <二>反倾销法与反垄断法在保护对象上的冲突

      从对两者认定标准的理解来看，两者所保护是两个截然不同的对象。我们从反倾销法的立法之初到发展到现在，我们可以很明确的看到，反倾销法一直以来所保护的是本国的相关产业或企业，也就是说它是为了保护国内特定的竞争者[6]。随着国际经济的发展，国际交流频繁，商品互相流通，但是由于各国条件不同，如，原材料，劳动力等，同类商品在不同国家可能会有高低不同的成本。当低成本国家的商品流入国外市场，价格明显低于本国同类产品这会吸引本国居民购买，而本国同类商品的生产者，经营者可能会由于价格上的劣势而退出市场，这样会导致国内工人失业，受影响的生产企业的股东失去资本，相关的行业受到损害直至被外国企业所控制，社会秩序失去稳定性等等。反倾销法通过征收反倾销税等手段保护了本国生产者的利益，一方面损害了消费者的利益，另一方面，虽然在短期内可以保护本国该产业的发展，但从长远来看限制竞争的弊端仍很大。

      反垄断法中有一个基本的共识和理念——反垄断法保护的是竞争而不是竞争者。这意味着，反垄断法并不像反倾销法一样有着明显的倾向性，它所保护的是市场竞争秩序，协调竞争过程中的利益关系，对市场竞争中各方的合法权益都给与平等的保护，力图给每一个经营者以公平合理的环境及地位进行竞争。由此，我们知道，反垄断法通过对竞争的维持和促进，最终使得消费者从中受益。如果同类产品在竞争中，一方由于使用差价销售行为使得对方丧失市场占有份额从而被挤出市场，都是市场竞争的产物，是优胜劣汰的结果。

      因此，除了在掠夺性定价的交叉领域外，反倾销法所保护的本国同类商品产业与反垄断法保护竞争这一目的是冲突的。

      <三>反倾销法与反垄断法在救济措施方面的冲突

      反倾销法在国际实践中的救济方式主要是征收反倾销税和出口商做出提高并维持价格的的承诺两种方式。我们要明确的看到，无论采用的是征收反倾销税还是出口商做出提高并维持价格的承诺，都会导致出口商品成本增加。在出口成本增加的情况下，出口商会面临两种选择：一是退出国外市场，减少经营成本，当然这样会阻碍出口商企业的发展，损害竞争的公平性，同时由于商品回流会冲击国内市场的稳定性；二是，出口商在作出提高并维持价格的承诺后继续进军外国市场，这样一方面增加了出口成本，减少了出口商的利润，另一方面，外国市场上同类产品的价格类似的情况下，出口产品在价格上的优势减弱。也就是说，无论采取哪种方式都会削弱国际贸易的价格竞争，不利于市场经济基本功能的发挥，其结果都会是的市场价格提高，消费者的利益最终会受损。值得注意的是，反倾销法的救济措施往往会导致被认定倾销国的所有出口产品受限制，这对其他企业来说也是相当不公平的。

      反垄断法所保护的是竞争，换而言之，反垄断法所惩治的违反竞争的行为。之前我们已经很明确的提到反垄断法的认定标准，在此不再多做赘述。我们知道，除了掠夺性定价的特殊情况外，一般来说低价竞争是收到保护的，同时反垄断法是明确禁止高价垄断行为。反垄断法对在市场上占支配地位的企业的过高定价进行限制，多采取禁止命令、罚款、刑事制裁及民事损害赔偿等手段来减轻消费者免于高价的负担。同时，我们应明确，反垄断实施的救济措施只针对实施高价垄断行为的企业，并不涉及其他企业。

      综上我们知道，反倾销法的救济措施是在牺牲消费者利益的情况下，抬高消费价格，这从本质上与反垄断法保护消费者利益的目标相冲突。同时，为了规避反倾销法，出口商可能会达成卡特尔协议，共同限制产量或者提高价格，在反垄断法仍停留在一国领域内的情况下，对此类情况鞭长莫及。

      <四>反倾销法与反垄断法在实际执行方面的冲突

       反倾销法与反垄断法在实际执行中的冲突多由于各国处于政治、经济等方面的原因，滥用自由裁量权导致的。这种行为不仅背离了对倾销行为加以制裁——征收反倾销税——的目的，同时使其沦为推行贸易保护的重要工具。在国际交往密切的现在，各国都希望能在外国市场上占有一席之地，在多次贸易谈判中相互要求削减关税，消除贸易壁垒，WTO也致力于此类活动，但同时各国仍希望保护本国产业的发展，反倾销制度所具有的自由裁量权逐渐被各国当作维护政治团体利益的工具而失去其本来的价值。反倾销制度缘起于贸易保护主义，至今仍带有明显的倾向性色彩，这无疑与力求消除贸易壁垒，追求自由竞争的反垄断法产生了极大的冲突。

       反垄断法是在希望建立自由公平，平等竞争的市场秩序的期许下诞生的，它的存在是为了消除壁垒，从而是竞争更加有效，更加有意义。这种立法本意与反倾销法逐渐被滥用的自由裁量权所冲突。在现实执行中，各国纷纷利用反倾销制度的不严密性，推行保护主义，根据救济措施的比对，我们看到，一旦出口商被起诉为倾销，无论调查结果的成败对出口商本来来说都是一次巨大的打击。

      由此我们可以看到，反倾销法实质上在造成另外一种贸易壁垒，而反垄断法却是以取消贸易壁垒，建立公平、开放、自由的国际市场提议为己任，这样，两者不可避免的存在着矛盾和冲突。

      三.反倾销法与反垄断法的协调

      当笔者对反倾销法与反垄断法产生的历史背景，两者立法本意以及冲突比对，不由得对反倾销法存在的合理性产生了质疑。

      看到现行反倾销法的种种弊端，及其与反垄断法的冲突，不少国家和学者试图从不同角度提出改造的方案和协调的可行性。现行理论界对这一问题有三种主张[7]：第一，完全的用统一的反垄断法代替反倾销法，把从严界定的反竞争的“倾销”行为纳入统一的反垄断法中，作为它的一个条款。这种方法无疑是最彻底，最有效的，但是考虑到现实情况，这种方法的可行性是最低的。第二，主张仿效GATT和WTO，在自由贸易协议框架下，设置一个协调各国竞争法的法律框架和机制，倡导各国反托拉斯机关之间“互相礼让（Positive Comity）”和相互协作。这种主张是以国际协调竞争政策为前提，与第一种观点的区别就在于是“协调”还是“统一”，可行性不大。第三，主张从竞争法角度对现行反倾销法进行改良，使之最大程度的接近与融进竞争规则，起码消除现行规则中反竞争的或阻碍竞争的东西。笔者认为，第三种方法无疑是在最小的变动范围内，在最小的难度下所能进行的最大改良，也是最现实可行的方案，同时我们也应当认识到，任何一部法典的出台都是要经历一个漫长而艰巨的过程，第三种观点的实现也是同样的。

      结合我国的国情来看，我国是世界上最大的反倾销受害国，每年因为倾销的原因接受多次的调查和诉讼。反垄断该如何应对国际上的垄断行为以及应如何看待和处理有关企业在实施反倾销过程中的相关问题，反倾销法如何不偏离自由贸易和公平竞争的力法本意，这是两者之间最直接也是最大的冲突，同时我们应认识到，这也是两者协调的最佳途径。我们应在现有的国情之下，从竞争法的角度完善反倾销法律规范，协调内部市场上反倾销制度和反垄断法的基本立场和做法，较好的兼顾各自的基本功能，在这方面我国可借鉴台湾的《公平交易法》[8]等业已实施的法律。同时，作为一个世界性的大国，我国要在自身做好反倾销与反垄断协调的情况下，将可行性较大的立法协调经验推广到国际舞台上，并致力于消除贸易壁垒，鼓励竞争，建立公平合理的世界贸易秩序。

      【参考文献】

[1]  尚明《反倾销：WTO规则及中外法律与实践》  北京法律出版社  2004年版

[2]  刘宁元  司平平  林燕萍《国际反垄断法》  上海人民出版社  2002年版

[3]  于永达戴天宇《反倾销理论与实务》北京清华大学出版社2004年版

[4]  曹建明陈治东《国际经济法专论》  北京法律出版社  2000年版

[5]  罗昌发《反倾销制度与竞争政策的台湾观点》载于《贸易调查专刊》（台湾）2000年第5期

[6]  《反垄断法视野中的反倾销问题》  载于《法学家》2007年第2期

[7]  杨森林《反倾销的争议和国际竞争政策协调的难题》载于《商业经济与管理》2001年第4期

[8]  赵维田《WTO的反倾销规则》载于《法学研究》1999年第2期